刑法哲学的又一力作

2001年1月5日 10:25 刘仁文

自从1992年陈兴良教授出版《刑法哲学》一书以来，刑法哲学日益成为一方成果斐然的研究领域。曲新久教授新近出版的《刑法的精神与范畴》（中国政法大学出版社2000年版，以下简称《精神与范畴》），无疑又为这一领域增添了新的亮点。通读该书，深感作者经过十年磨出此剑，确实是厚积薄发，在许多问题上提出了独到的见解。

作者认为，刑法哲学研究可以从三个基本方面展开：首先，研究刑法的精神。刑法的精神根植于人性之中，根植于人类文明的历史之中，根植于民族精神之中，我们应当结合时代特点，思想前人的思想，揭示我们这个时代的刑法精神。其次，研究刑法的实体范畴。实体范畴是实在化了的刑法精神，没有实体范畴的存在，刑法的精神也就失去了依托。第三，研究刑法的关系范畴。关系范畴不仅将刑法的精神与实体范畴联系起来，而且也将各实体范畴彼此联系起来，还将这些范畴与刑法之外的东西尤其是立法与司法联系起来。

按照以上思路，作者进而将自由、秩序、正义、功利归结为刑法的四大基本精神，将犯罪、犯罪人、刑事责任、刑罚归结为刑法的四大基本实体范畴，将罪刑法定、罪刑相当、刑罚个别化、刑罚人道主义归结为刑法的四大基本关系范畴，全书就围绕着这12个问题分10章展开。

在前面两章里，作者首先以“社会秩序与个人自由”为题，对社会秩序的刑法保护与控制、个人自由的刑法保护与保障以及如何实现社会秩序和个人自由的统一加以研究，然后以“刑法的正义原则与功利目的”为题，探讨了正义与功利之间的“更为复杂的对立统一关系”。接下来的四章，即第三章“犯罪”，第四章“犯罪人”， 第五章“刑事责任”，第六章“刑罚”，作者分别对犯罪的定义和构成要件，犯罪人的基本含义及其本质属性、犯罪人的分类，刑事责任的概念与特征、刑事责任的本质、刑事责任的根据、刑事责任的范围及其实现、法人刑事责任，刑罚的本质、功能、目的和刑罚的体系、种类等一一作了考察。最后，作者用四章的篇幅集中对“罪刑法定”、“罪刑相当”、“刑罚个别化”、“刑罚人道主义”等刑法的四项基本原则进行了深入辨析。

刑法学研究曾被认为是部门法研究中最为发达的学科之一，但也有清醒人士指出：“我国的刑法学可能是‘基本问题’最多的学科之一。”（张明楷：〈〈法益初论〉〉，中国政法大学出版社2000年版，第4页。）确实，面对表面繁荣的刑法学研究和汗牛充栋的刑法学著作，只要我们稍一深入，就会发现许多最基本的理论问题并没有解决，有感于此，笔者毫不掩饰对〈〈精神与范畴〉〉这类刑法哲学著作的欣赏与偏爱。刑法学者并不需要个个都成为哲学家，但如果连一点哲理的思考都没有，那肯定就成不了有批判能力的刑法学者，而“失却了批判能力的法学家，即使不是暴政的帮凶（如纳粹时期的许多法学家），至少也将沦为僵死法律的殉葬品。”（梁治平：〈法辨——中国法的过去、现在与未来》，贵州人民出版社1992年版，第196页。）限于篇幅，上述对〈〈精神与范畴〉〉的简介难免挂一漏万，而评论更不可能展开，读者诸君若能亲自去读一下原文，相信一定会有更大的收获。

（中国社会科学院法学所，100720）

　　“社会危险性”在刑事诉讼中具有举足轻重的作用,是否具有社会危险性或社会危险性的程度是决定是否适用强制措施、适用剥夺人身自由或限制人身自由的强制措施的关键。其本质是一种预测,即司法机关工作人员在决定对犯罪嫌疑人、被告人适用何种强制措施时,依据已经发生的行为或已经存在的事实对将来可能发生的行为所做出的预测,或者对其适用的强制措施可能出现的结果进行的风险评估。从目前的情况来看,刑事诉讼法、相关司法解释及其刑事诉讼理论界均没有明确界定“社会危险性”的含义,也没有为“社会危险性”设置专门的证明机制。笔者认为我们在刑事诉讼活动中主要依据以下内容对“社会危险性”进行判断。

　　一、依据法律条文对“社会危险性”的细化情形进行判断

　　修改后的刑诉法第七十九条第一款规定了社会危险性的五种情形:可能实施新的犯罪的;有危害国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险的;可能毁灭、伪造、隐匿证据,干扰证人作证或者串供的;可能对被害人、举报人、控告人实施打击报复的;企图自杀或逃跑的。刑事诉讼法将社会危险性条件细化为五项,为了审查逮捕时便于操作和把握,防止对社会危险性裁量的随意性,刑事诉讼规则第一百三十九条第一款对五项社会危险性作了进一步细化:可能实施新的犯罪,即犯罪嫌疑人多次作案、连续作案、流窜作案,其主观恶性、犯罪习性表明可能实施新的犯罪的,以及有一定证据证明犯罪嫌疑人已经开始策划、预备实施犯罪的;有危害国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险的,即有一定证据或者迹象表明犯罪嫌疑人在案发前或者案发后正在积极策划、组织或者预备实施危害国家安全、公共安全、或者社会秩序的重大违法犯罪行为的;可能毁灭、伪造证据,干扰证据佐证或者串供的,即有一定证据或者迹象表明犯罪嫌疑人在归案前或者归案后已经着手或者企图实施毁灭伪造证据,干扰证人作证或者串供行为的;有一定证据证明或者有迹象表明犯罪嫌疑人可能对被害人、举报人、控告人实施打击报复的;企图自杀或者逃跑的,即犯罪嫌疑人归案前或者归案后曾经自杀,或者有一定证据证明或者有迹象表明犯罪嫌疑人试图自杀或者逃跑的。

　　如何去把握去把握、衡量社会危险性“可能”这个度,仅仅依靠法律条文的细化规定是远远不够的,我们还应有一个对“社会危险性”量化的标准,这要综合考虑影响社会危险性的相关因素。

　　二、社会危险性的弱化因素

　　社会危险性的弱化因素是指犯罪嫌疑人、被告人所具有的足以使其妨碍刑事诉讼的可能性。在未采取剥夺人身自由强制措施时也能合理化排除的因素,如犯罪嫌疑人、被告人患有的使其基本丧失行动能力或严重削弱其行动能力的疾病、减轻或免除处罚的情节、涉嫌过失犯罪等。

　　(一)生理因素

　　1、患有严重疾病、生活不能自理、怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女。刑事诉讼法第65条规定可以采取取保候审的条件:“(三)患有严重疾病、生活不能自理、怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女”。刑事诉讼法第72条规定可以采取监视居住的条件:“(一)患有严重疾病、生活不能自理的;(二)怀孕或正在哺乳自己婴儿的妇女”。生理因素的介入,降低了犯罪嫌疑人、被告人发生社会危险性的概率,犯罪嫌疑人、被告人实施新危害社会、他人的行为的可能性和积极不履行刑事诉讼义务的可能性几乎没有或者非常小,因为人的基本行动能力是其实施具体行为的基础,行动能力的丧失或严重削弱必然极大地制约其实施具体的行为,其中当然也包括妨碍刑事诉讼进行的行为,其发生社会危险性的概率较小。所以身体因素可以作为判断社会危险性的一个重要的标准。

　　2、未成年人

　　未成年人相对于成年人在生理发育上尚未完全成熟,一方面,这种相对的不成熟直接反映在与生理发育相关的行为能力上,其在行为能力上当然有别于成年人,当然这种区别也不可能是绝对的,而只能是表现具有相对弱于成年人的行为能力,从总体上讲,未成年犯罪嫌疑人、被告人的社会危险性程度弱于成年人的社会危险性;另一方面,未成年人相对未成熟的生理能力直接导致了未成年人相对未成熟的心理能力,在这种相对未成熟的心理能力的支配下,未成年人策划并实施妨碍刑事诉讼正常进行的行为的可能性当然明显小于成年人。一般来说,在没有确凿的证据证明未成年犯罪嫌疑人、被告人会实施妨碍刑事诉讼正常进行的行为的情况下,我们宁可相信这些未成年犯罪嫌疑人、被告人只具有较弱的社危险性,这也是为了尽可能避免对其适用剥夺人身自由的强制措施,保护未成年人的合法权益。

　　(二)是否有从宽处罚的情节

　　过失犯罪、胁从犯、中止犯,以及有防卫过当、避险过当、自首、重大立功表现等情形具有从宽处罚的情节,其社会危险性是较小,这些情节都是对犯罪人有利的情节。由此可见,当犯罪嫌疑人、被告人具有这些对其有利的从宽处罚情节时,其可能受到的判罚都将发生不同程度的减弱,其妨碍刑事诉讼正常进行的可能性要降低。尽管从宽处罚情节是削弱社会危险性的积极因素,但其仍然不能是决定社会危险性大小的唯一因素甚至也不是主要因素,因而,从宽处罚情节只能是判断犯罪嫌疑人、被告人的社会危险性时应当考虑的一个重要方面,只有当其与其他相关因素相互联系相互影响形成一股合力时,才能将其作为判断犯罪嫌疑人、被告人的社会危险性的依据。

　　三、社会危险性的强化因素

　　社会危险性的强化因素是指犯罪嫌疑人、被告人所具有的非采取剥夺人身自由强制措施不足以合理化排除其妨碍刑事诉讼的可能性的因素,如犯罪嫌疑人、被告人系主犯或累犯、有妨碍刑事诉讼的前科、涉嫌或被控犯罪可能适用死刑等。

　　(一)犯罪嫌疑人、被告人的主观故意性程度

　　涉嫌或被控故意犯罪的犯罪嫌疑人、被告人的社会危险性相对较强,犯罪的主观性质对社会危险性的影响主要体现在该种犯罪的行为人所具有的主观恶性对其妨碍刑事诉讼正常进行的可能性的作用力的大小,一般来说,主观恶性较小则社会危险性较弱,反之亦然。故意犯罪的行为人主观恶性大于过失犯罪的行为人是毫无疑问的,但我们在判断涉嫌或被控故意犯罪的犯罪嫌疑人、被告人的社会危险性时,不能仅凭犯罪的故意形态而定,而应当综合考虑其它相关因素。

　　(二)是否累犯

　　是否为累犯,在很大程度上与犯罪嫌疑人或被告的主观恶性及其社会危害性是基本一致的,因而,我们在判断犯罪嫌疑人、被告人的社会危险性时考虑其是否累犯问题,主要依据实际也是犯罪嫌疑人、被告人可能受到较重的判罚和其较大的主观恶性,只是因为在刑事诉讼中累犯的问题较为突出。累犯是指被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子,刑罚执行完毕或者赦免以后,在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的。在我国,对犯罪人适用刑罚的最终目的是为了改造犯罪人,一般来讲对其所适用的刑罚手段是对其进行改造所必须的,而累犯在经过必要的改造之后在短期内又再实施较重犯罪,反映了其难以改造性和较重的社会危害性,因而刑法规定对累犯应当从重处罚。据此,我们认为在判断犯罪嫌疑人、被告人的社会危险性时,如果有明确的证据证明犯罪嫌疑人、被告人可构成累犯,即可依据其可能受到较重的判罚和其较大的主观恶性判断其具有产生抗拒刑事诉讼的较大可能性,从而进一步确认其具有较强的社会危险性。

　　(三)犯罪嫌疑人、被告人涉嫌或被控犯罪的严重程度及其可能的刑罚

　　犯罪嫌疑人、被告人涉嫌或被控犯罪的严重程度及其可能的刑罚的轻重反映了犯罪嫌疑人、被告人的社会危险性的强弱,我们可以将犯罪嫌疑人、被告人涉嫌或被控犯罪的严重程度具体体现在可能的刑罚上,并以可能的刑罚的不同幅度作为判断社会危险性的基点。刑罚越高者,在一定程度上证明其社会危险性越大,例如:可能处10年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑刑罚的,原则上应认定为社会危险性较强,即可以适用剥夺人身自由强制措施。

　　最后,作为办案人员对证明社会危险性的证据必须查证属实,具有一定的证明力,审查证据的数量和质量,达到能够说服一般人的证明标准。一般来说,证明社会危险性的证据大部分都是间接证据,就必须与其他证据综合判断,形成一个证明体系,相互印证,排除合理怀疑,在保障人权的基础上严格遵守法律,维护法律的尊严。 (李静)

　　作者单位:河北省肃宁县人民检察院