实践中，纵向垄断协议的纠纷开始越来越多地进入人们的视野。纵观反垄断法、反价格垄断法关于垄断协议的法律条文，因不能穷尽所有构成纵向垄断协议的情形，立法因而采用了兜底条款的设置，而其中对纵向协议的规定，仍显得过于原则性、可操作性不强。反垄断法的目的是维护市场竞争秩序、充分发挥市场配置资源的作用，对纵向协议过于笼统的规定，不能满足经济社会发展的现实需要。随着我国市场经济的发展，竞争程度得到进一步提升，纵向协议带来的问题也逐渐显现。因此，对纵向垄断协议进行明确规制日显其重要性。

纵向垄断协议，是指两个或两个以上在同一产业中处于不同经济层次，无直接竞争关系但有买卖关系的经营者（“上游经营者”和“下游经营者”），通过明示或默示的方式达成的排除、限制竞争的协议。根据协议特点，纵向垄断协议可以分为纵向价格垄断协议和纵向非价格垄断协议两种类型。

关于纵向价格垄断协议，我国反垄断法第十四条和反价格垄断法第八条明确规定了“固定转售价格”和“限定最低转售价格”两种情形，即“禁止经营者与交易相对人达成下列垄断协议：（一）固定向第三人转售商品的价格；（二）限定向第三人转售商品的最低价格”；关于纵向非价格垄断协议，反垄断法第十七条的第一款明确规定了“指定交易”和“搭售或附加不合理条件”两种情形，即第（四）项规定禁止具有市场支配地位的经营者“没有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易”；第（五）项规定了禁止具有市场支配地位的经营者“没有正当理由搭售商品，或者在交易时附加其他不合理的交易条件”。

根据反垄断法第十四条“禁止经营者与交易相对人达成下列垄断协议：（三）国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议”，和反价格垄断法第八条“禁止经营者与交易相对人达成下列垄断协议：（三）国务院价格主管部门认定的其他价格垄断协议”的规定，以上列举条文并不穷尽所有构成纵向垄断协议的情形。笔者认为，可将几种法律条文中缺乏明确规定的可能构成纵向垄断协议的主要情形归纳为纵向价格垄断协议和纵向非价格垄断协议。

纵向价格垄断协议

1.价格推荐

“价格推荐”是指供应商对其经销商就其所供商品的转售价格做出的推荐。日用品、食品包装上标明的“建议零售价”，汽车厂商公布的“市场指导价”，都是“价格推荐”的表现形式。供应商向经销商推荐转售价格，在一定程度上有利于提高市场的透明度，尤其在信息闭塞、物资流通缓慢、销售网点稀疏的地区，产品的“价格推荐”可以为消费者提供合理消费的必要信息，避免了经销商故意过分抬高价格。事实上，在实践中，许多经销商为扩大销售，往往以低于推荐价格的零售价出售商品。这样的“价格推荐”本身对经销商不存在约束力，其仅仅作为供应商的推荐意见，经销商也没有义务按照供应商的推荐价格销售商品，因而不会影响经销商之间的价格竞争，应当被视为合法并且有益于经济的行为。但是，如果供应商要求经销商按照所推荐的价格进行销售，并且对经销商的执行情况进行监督，对于不执行推荐的价格的经销商进行制裁，例如采取延迟供货、减少或拒绝订单、在协议中对不同价格销售订立违约金等手段，对经销商施加压力，迫使经销商遵守被推荐的价格，该情形下的“价格推荐”事实上就对经销商产生了一定的约束力，影响了价格竞争，可能构成纵向价格垄断协议，违反了反垄断法。

2. 限定最高转售价格

相对于“固定转售价格”和“限定最低转售价格”对价格竞争存在显而易见的影响，限定最高转售价格的情况并不常见。通常来说，限定最高转售价格是对处于“下游经营者”位置的经销商定价自由的一种限制,对于消费者来说，一般并不会带来损失，甚至，限定最高转售价格可以促进经销商的积极性与效率，减少效率低下的经销商，增强提供给消费者的服务。但是，如果“上游经营者”具有市场支配地位时，实施最高转售价格往往是为了控制相关市场内商品的价格、数量，或是为了阻碍、影响其他经营者进入相关市场，此时便妨碍了正常的价格竞争，同时会对经销商产生负面效果，应当属于违反反垄断法的纵向价格垄断协议。另一方面，如果协议中规定了“最高转售价格”，并且“上游经营者”对于不按照“最高转售价格”销售的经销商通过各种形式进行制裁，迫使经销商按照“最高转售价格”销售，那么实质上，该协议使用了“最高转售价格”的名称规定了“固定转售价格”，应当属于反垄断法第十四条所明确规定的纵向价格垄断协议。

纵向非价格垄断协议

1.纵向地域限制

《关于禁止垄断协议行为的有关规定（征求意见稿）》第六条规定，“禁止经营者与交易相对人达成下列垄断协议：经营者无正当理由与交易相对人达成协议，约定交易相对人只能在特定的区域市场内从事经营活动”。该规定尚未颁布，但该条文内容正是反映了对纵向地域限制的垄断协议的规制。构成纵向垄断协议的纵向地域限制可能表现为“上游经营者”要求“下游经营者”仅在一定地域内销售产品或设定“主要责任区”；也可能表现为“利益转移协议”，即如果在其他“下游经营者”的地域内销售产品，那么就要交出部分利润，或者支付相应费用，这种条件往往与“主要责任区”条款相关联。

约定纵向地域限制主要是为了防止“搭便车”的行为，例如，某些经销商获利于销售同一品牌产品的其他经销商的广告、宣传等活动或服务，在不耗费自身成本的情况下分享产品宣传的效果，或借用其他经销商的服务，并将节省下来的费用用于降低产品价格，从而吸引消费者。这样，被搭乘便车的经销商为了和搭乘他们便车的经销商进行有效的价格竞争，势必会减少自己的支出，长此以往，将会影响商品的总销售量。合理的纵向地域限制规定交易相对人仅能在该特定区域内销售，可以减少、避免“搭便车”行为的出现，有利于建立产品内部的有效销售渠道。区分是否构成违反反垄断法的纵向垄断协议，需要根据“合理原则”对个案的具体行为进行分析，以区别其是否严重限制了相关市场的竞争。

2.顾客限制

“顾客限制”是指要求交易相对人将商品售予、或不得售予特定顾客的限制，往往表现为生产商对于经销商转售对象的限制。设置“顾客限制”为特定的经销商分配特定的顾客，可以确保单一产品的经销商不必竞争同一个买家的业务，同时可以促进经销商满足特定顾客的需求，以保证产品的质量与服务。但是，限制了经销商之间的竞争为价格歧视提供了可能性。在实践中，“顾客限制”与“地域限制”可能存在重合的情况，但实践中更加常见的可能构成纵向垄断协议的情形是“双重分销体系”的存在，即生产商自己保留部分顾客，并且直接向顾客销售，同时要求供应商不得向保留顾客提供产品。该情形下，供应商完全抑制了经销商与其之间的竞争。对“顾客限制”的违法性认定，可以借鉴对地域限制的分析模式，根据“合理原则”对个案的具体行为进行分析。


（作者单位：武汉大学国际法研究所）


卫生部


卫生部关于进一步加强医疗器械集中采购管理的通知

卫规财发[2007]208号


各省、自治区、直辖市卫生厅局，新疆生产建设兵团卫生局：

为完善医疗器械采购制度，规范采购行为，现就进一步加强医疗器械集中采购管理有关工作通知如下：

一、进一步提高对医疗器械集中采购工作的认识

医疗器械集中采购是规范采购行为，降低采购价格，保障医疗器械质量的有效手段，也是改进和加强医疗机构管理工作，促进医疗机构进一步降低医疗成本，减轻患者医疗费用负担，改善医疗服务质量，提高医疗服务水平的重要措施。实行医疗器械集中采购，杜绝暗箱操作，纠正医疗器械购销中的不正之风，关系到人民群众的切身利益，也关系到卫生行业的形象和声誉。

各地要统一思想，高度重视医疗器械集中采购工作，将其作为加强党风廉政建设和防治医药购销领域商业贿赂的一项长效机制抓紧抓好。各级卫生行政部门要在当地政府的领导下，与各有关部门相互配合，健全组织机构，明确各方责任，认真组织实施，全面推进医疗器械集中采购工作。

二、规范推进医疗器械集中采购

各地卫生行政部门要在认真总结药品和高值医用耗材集中采购工作经验基础上，针对当前医疗器械采购工作中存在的突出问题，研究制定和完善有关制度、实施办法，从制度上、机制上进一步规范医疗器械采购行为，确保医疗器械集中采购工作顺利实施，取得实效。

（一）集中采购的组织原则

医疗器械集中采购按属地化管理原则，以政府为主导,分中央、省和地市三级，以省级为主组织实施。各级政府、行业和国有企业举办的所有非营利性医疗机构，均应参加医疗器械集中采购。任何医疗机构不得规避集中采购。

（二）集中采购的品目与范围

本通知所指医疗器械包括医疗设备和医用耗材。

卫生部负责的政府项目医疗器械集中采购,由卫生部负责组织。《大型医用设备配置与使用管理办法》（卫规财发[2004]474号）管理品目中的甲类大型医用设备配置工作由卫生部审批，其集中采购由卫生部统一负责组织。心脏起搏器、心脏介入类等高值医用耗材临床应用的医疗机构少，各地采购价格差异大，价格虚高问题较为突出，由卫生部统一负责组织。

大型医用设备管理品目中的乙类大型医用设备，以及除心脏起搏器、心脏介入类等以外的高值医用耗材，应纳入省级集中采购范围，由省级负责组织集中采购。

其他医疗设备和耗材，由省级卫生行政部门根据实际情况，具体研究制定本地区省级和地市级集中采购目录。

未列入集中采购目录但单批次采购金额较大的，也应实行集中采购，具体采购限额标准由省级卫生行政部门确定。

各地要按照《大型医用设备配置与使用管理办法》的规定，加强大型医用设备配置规划管理，大型医用设备必须先取得配置许可证，方可列入集中采购计划。要严格控制医疗机构利用贷款、融资、集资等形式，负债购置大型医用设备。

（三）集中采购的方式

医疗器械集中采购必须遵循公开、公平、公正和诚实信用的基本准则，采购方式以公开招标为主。高值医用耗材可采取邀请招标、竞争性谈判等方式进行，要积极借鉴以政府为主导的药品网上集中采购办法和经验，规范和完善集中采购工作。鼓励资质合格、产品优良的企业直接参与竞标。具体采购方式应经集中采购主管部门批准。

（四）严格程序和措施

各地要按照有关法律法规，结合当地实际情况，制定和完善医疗器械集中采购程序和实施办法，确保程序公正、环节透明。严格实行招标采购信息提前公告、评标办法公布和招标结果公示。招标结果确认后，要及时组织医疗机构签订合同，并监督履行。

（五）加强评标专家管理

各地要按照财政部、监察部《政府采购评审专家管理办法》（财库[2003]119号），规范评标专家的管理与使用。各级卫生行政部门要积极协调有关部门，广泛吸纳相关领域专家，建立和充实医疗器械集中采购专家库。本地区专家来源不足的，要从全国有关学会、协会补充专家，确保专家数量满足有关法律法规的要求。要建立专家库维护管理与专家抽取使用相互分离的管理制度，评标专家应以随机方式抽取确定。实行专家回避与监督评价制度，与采购项目存在利害关系的专家一律不得参予评审工作；对不能公正、廉洁履行职责的专家应坚决取消其评标资格并从专家库中清除。

（六）医疗器械应用评价与选型

各地要积极开展医疗器械应用评价，建立、完善供应商和产品信息库，切实做好资格预审工作，优选出技术成熟、应用广泛的产品。卫生部将组织开展医疗器械评估选型工作，适时发布评估选型结果，并组织集中展示，以指导各地集中采购工作。

（七）控制采购成本

各地应充分利用现有的集中采购平台开展医疗器械集中采购工作，努力降低采购成本。各级卫生行政部门应组织医疗机构做好医疗器械采购年度计划编制工作，集中采购批次不宜过多。

三、着力加强医疗器械集中采购的监督管理

各地卫生行政部门要主动协调纪检监察、财政、药监、工商、审计等部门，建立起齐抓共管、各司其职的联合监管工作机制，对医疗器械集中采购实行全过程监督管理。要对社会公布投诉电话，主动接受社会公众、舆论监督，及时受理集中采购过程中发生的质疑、投诉，并及时查处违法违纪行为，向社会公布处理结果。

四、疾病预防控制中心、卫生执法监督等政府举办的卫生机构的设备采购工作也应按照本通知要求实行集中采购

各地要根据上述要求抓紧研究制定实施细则，加快推进本地区医疗器械集中采购工作，并将本地区开展医疗器械集中采购工作情况以及下一步工作计划和实施方案于今年7月底前报送我部。


二〇〇七年六月二十一日