析许霆案重审判决之两大错误

李飞

【摘要】2008年3月31日，广州市中级人民法院对许霆案公开宣判，认定被告人许霆犯盗窃罪。笔者认为重审判决存在两个错误：一是定性错误：误认秘密窃取的相对性是重审判决的根本性错误；二是认定事实自相矛盾，将许霆的同一行为认定为既是合法的民事行为，又是严重违法的犯罪行为。另外，笔者还论证本案应定性为侵占罪。
【关键词】许霆案 重审判决 盗窃罪 侵占罪
【说明】广州市中级人民法院对许霆案作出的(2008)穗中法刑二重字第2号《刑事判决书》基本上是个“不讲理”的判决，该判决书中对认定盗窃罪的理由，写得非常笼统，一笔带过：“本院认为，被告人许霆以非法占有为目的，采用秘密手段窃取银行经营资金的行为，已构成盗窃罪。”因此，我们只能靠该院刑二庭庭长、法学博士甘正培向社会公开作的释法答疑来了解法院对本案的判决理由。
【作者声明】一般案件判决出现错误无非是个别不公正，判错了也就过去了，谁也不会拿来说事。然而本案既有其特殊性，又具有普遍性，现代社会智能工具的广泛使用，比如用卡的电表、水表、燃气表等，一旦出现故障不告知而继续用，是不是也是盗窃？再者本案引起了社会的广泛关注，具有很大的影响力，虽然我国不是案例法国家，但本案判决结果会不亚于法律条文，因为一旦错判，将骑虎难下，结果就会是将错就错，一错到底，以后类似本案行为的案件都将照此判决，那么就不再是个案的不公正，而是社会的不公正，故当慎之又慎。
笔者的目的也就在于希望裁判者，而对时代和科技发展带来的新的法律问题，法官应善于运用裁判解释权，在不违反现行法律的前提下，要敢于理论创新，法院判决的权威，绝不会因理性的评论而受损。笔者对该案的讨论有三篇，无非是想为裁判者、关注者解决本案所涉及的一些理论上的争议提供一些思路，舍此再无他意。
【正文】
　　 2008年3月31日，广州市中级人民法院对许霆案公开宣判，认定被告人许霆犯盗窃罪，判处有期徒刑五年，并处罚金二万元；追缴被告人许霆未退还的犯罪所得173826元。许霆当庭表示不上诉。宣判后，广州市中级人民法院刑二庭庭长、法学博士甘正培公开向社会作了释法答疑。
　　
　　 对于广州市中院的重审判决，笔者认为存在两大主要错误
　　
一、定性错误：误认秘密窃取的相对性是重审判决的根本性错误
　　
　　 对于“盗窃”行为的定义没有明文的法定解释，在刑法学理论上一般认为“秘密窃取”是盗窃罪的客观方面要件。通常认为秘密窃取具有主观性、相对性和一贯性的特点。其中“主观性”是指行为人主观上自认为是在秘密窃取，即使客观上已被他人发觉或注视，不影响盗窃性质的认定。“相对性”是指秘密窃取是相对于财物人（包括财物的所有人、保管人、经手人等）而言的，即使被其他人发觉或暗中注视，不影响盗窃罪的成立。
　　
　　 许霆案在重审改判时，法院认定许霆的行为是盗窃行为，其理由是“许霆利用银行自动柜员机程序升级出错之机，多次恶意取款，自认为银行工作人员不会当场发觉。”“并供述‘银行应该不知道’、‘机器知道，人不知道’，这均证实了许霆实施取款行为时主观上自认为银行人员不能及时发现，故许霆的行为符合‘秘密窃取’的客观特征。”[①]可见，法院强调的是秘密窃取的主观性，而忽略了秘密窃取具有相对性。

　　 “相对性”表现为在盗窃行为发生时，财物人无意志或违反财物人意志。财物人无意志，是指财物人未发觉盗窃行为；违反财物人意志，是指财物人发觉了盗窃行为，但行为人拿走财物的当时与财物人的意志相违背。因此，在盗窃罪中，财物人在主观上不会对盗窃行为的性质产生错误认识而将财物主动自愿地交付给行为人。这是盗窃罪区别于诈骗罪的一个主要特征，诈骗罪是财物人基于行为人的诈骗行为而陷于认识错误，并基于这种错误认识将财产主动处分给他人，行为人拿走财物的当时是与财物人的意志不相违背。

　　 本案中，许霆的行为是否符合秘密窃取的相对性特征，关键是还要看银行是否无意志或许霆的行为是否违反银行的意志。我想这才是本案认定许霆的行为是否是盗窃行为的症结所在。
　　
　　 1、ATM机出现故障时，能不能代表银行的意志？
　　
　　 在许霆案中，银行的意志是如何体现的呢？一般情况下，银行意志是通过银行工作人员来体现，然而本案的特殊之处在于：许霆在行为时，对的不是银行工作人员而是银行的一台机器。这就引出了本案争议的一个逻辑起点问题，那就是：ATM机出现故障时，能不能代表银行的意志？对这一问题的不同回答，就将导致不同的结果：
　　
　　 如果回答是否定的，那么就意味着，在取款当时，ATM机体现的不是银行的意志，本案就不是民事交易行为，利用故障恶意取得款项是在银行不知觉的情况下侵犯其所有权，就符合盗窃罪的要件。
　　
　　 如果回答是肯定的，那么就意味着，在取款当时，ATM机能代表银行意志，即使是错误的那也是银行表达出的意思，那么在民事上属于不当得利，许霆由此在法律上的负有保管义务，拒不退还，则符合侵占罪的要件。
　　
　　 由此可以看出，本案的争议背后其实隐藏着一个深层次的法哲学问题，那就是：在法律上，如何看待人们利用智能机器作出意思表示的效力和后果？
　　
　　 在现今高科技时代，越来越多的商家在交易中采用各种形式的智能化、自动化的、无人值守的智能机器，例如：自动提款机、自动售货机、自动售票机等，已越来越深入到普通人的日常生活。智能机器在几乎完全不需要人工介入的情况下与客户发生交易行为，在一定程度上取代了工作人员的地位。按传统理论，工作人员的职务行为是一种代理行为。那么机器的智能行为到底在法律上该如何认定，是视为本人行为，还是视为代理行为，还是别的什么？
　　
　　 一般人很容易判断：ATM机虽然具有智能，但它终究不是人，没有独立的意思表达能力，不能独立地承担民事责任。的确，无论是大陆法系国家的法律，还是英美法系国家的法律，均不承认智能机器是民法上的代理人。但人们也考虑到电脑技术与其他工具不一样，其他工具是人的肢体或感官功能的延伸，如起重机和望远镜等，而电脑是人的大脑功能的延伸，人们能够通过电脑记载、传达信息、表示意思。因此，不能简单以传统民法理论来评判智能机器的自动回应功能，一般认为，可将智能机器的自动回应功能视为其所有者的意思表示以程序、指令的方式预先设置。在自动售货交易中，当顾客投入货币或插入磁卡时，自动售货机做出回应所产生的法律关系，国外一些案例均认为自动售货机的售卖行为产生法律效力。因为，智能机器实际上都是遵从用户预先设定好的程序、指令所作出的反应，体现了当事人的意思表示，所以“应承认计算机具有代理缔约的主体资格。”[②]对此的另一个很好的例证是，目前，在电子商务的法律实践中，“电子代理人”已成为一个国际上普遍接受的术语[③]。
　　
　　 可见，智能机器能体现和代表所有者的意思表示。如果所有者预先设定的程序、指令存在错误，那么智能机器就代表所有者作出的错误意思表示，错误的意思表示也是所有者意志的体现。所以，ATM机出现故障时，同样代表了银行的意志。
　　
　　 2、许霆接受银行“错给”，不违背银行通过ATM机表现出来的意志
　　
　　 就本案而言，银行是通过装有交易指令及交互程序的ATM机来表达其意思表示。即使ATM机出现技术故障，但ATM机仍是按银行预先设定程序指令行事，虽然是错误的，但属于银行的意思表示。并且本案的技术故障，并不是许霆通过破坏设备和篡改程序等非手段造成的。
　　
　　 可见，在本案中，出现故障的ATM机代表了银行错误的向许霆支付款项，由于ATM机是无人值守的智能机器，在运行时，无须其他辅助它能独立表达银行意志。ATM机的动作就如同柜台营业员一样代表着银行在超出存在余额而错误地“主动”多给许霆钱，而不是许霆在偷盗银行的钱，因此，许霆接受银行“错给”，不违背银行的错误意思表示，即是说许霆在行为当时不违背银行通过ATM机表现出来的意志，许霆的行为不具备秘密窃取的相对性。
　　
　　 另，有人认为许霆是为了非法占有而主动制造“错给”，故而认为是盗窃。我认为这不能成立，因为，银行方面的失误是本案发生的必要前提，没有银行的失误，许霆的行为不可能取得非法所得，本案也不可能发生，“错给”不是许霆制造的，超出存款余额“错给”是这一ATM机故障本身就具有的性质，许霆只是利用了。比如：你明知店员算术不好，经常算错账，找错钱，而你利用了，最多是不当得利，而不是盗窃。拒不退还不当得利，则符合侵占罪的构成要件。
　　
　　 由上可见，虽然许霆在实施取款时主观上自认为银行人员不能及时发现，但这只表明符合了秘密窃取的主观性特征，不能就此认定“许霆的行为符合‘秘密窃取’的客观特征”[④]。法院是基于ATM机出现故障时不能代表银行意志，认为许霆多取款的行为违背了银行的意志。如前所述，笔者认为：许霆多取款的行为不违背银行通过ATM机表现出来的意志，许霆的行为不具备秘密窃取的相对性特征。
　　
国家教育委员会办公厅等


国家教委办公厅、国家民委办公厅关于印发《关于内地高等学校招收新疆少数民族学生及管理工作的暂行规定》的通知
1992年11月30日，国家教委办公厅等


为了进一步加强内地高等学校支援新疆培养少数民族专门人才工作的管理，特制定《关于内地高等学校招收新疆少数民族学生及管理工作的暂行规定》，现印发给你们。在贯彻执行中，请注意总结经验，不断提高管理水平，以培养合格的少数民族“四有”人才。

关于内地高等学校招收新疆少数民族学生及管理工作的暂行规定
为了进一步搞好内地与新疆高教的支援协作，培养合格的少数民族建设人才，现就内地高等学校招收新疆少数民族学生及管理工作作如下规定：
一、招生录取
（一）承担培养任务的有关部门及其所属高等学校，应根据内地高等学校为新疆培养少数民族学生的规划，编列年度招收新疆少数民族学生计划，纳入国家年度招生计划下达执行。
（二）内地高等学校招收新疆民族学生，从当年参加高考（民考民或民考汉）的少数民族学生中择优录取。按第一批院校录取程序进行。新疆招生委员会和各级教育部门，要做好少数民族考生报考内地院校的宣传工作，采取措施组织生源，尽量把优秀考生选拔到内地高校培养。内地高等学校招收协作培养生的录取标准，一般不低于新疆重点高校最低控制分数线；在重点院校最低控制分数线以下再降低20分仍不满额时，内地高等学校可减少招生计划。
（三）内地高等学校与新疆协作培养学生，实行定向招生。要注重招收边远农牧区的少数民族优秀青年。
（四）内地高等学校招收民族预科生，新疆招办要与内地高等学校积极配合，要给招生院校提供足够的档案，并配备翻译人员介绍档案材料，以利内地高等学校录取工作的顺利进行。
二、预科教育
（一）为培养德、智、体全面发展的较高层次民族人才，内地高校招收的新疆民族学生须接受一至两年的预科教育（民考汉学生为一年，民考民学生为二年）。预科期间要突出汉语文、数学和外语等学科的教学，课时要占总学时的80％以上，以提高学生的文化基础知识水平，为顺利升入大学本专科后的学习打好坚实的基础。
（二）大学预科实行淘汰制。预科学习期满，各有关高等学校要按规定对学生进行全面考核，并做好结业鉴定。经考核具备上内地高校本、专科条件者，按计划分别升入内地有关高校学习。凡有两门课程不及格或一门课程不及格经补考后仍不及格者不予结业，由新疆教委根据有关规定，妥善调配。在两年制预科学生中允许跳班，有的直接进入二年级，于第一学年结束时，可选拔个别品学兼优的学生直接进入有关高校本、专科学习。
三、学生管理
（一）合格的预科结业生升入本、专科所学专业，应根据本人志愿，由新疆与录取学校协商确定，重点放在新疆高等学校短缺但又急需的专业上。升入内地高等学校本、专科阶段学习的学生，原则上应与内地学生混合编班，以利于各民族学生相互帮助、共同提高。
（二）新疆民族学生的学籍，按国家教委公布的《普通高等学校学生学籍管理规定》进行管理。但对留级、降级、退学处理的学生，其不及格课程可在原规定的基础上多给一次补考机会。
（三）有关高校对少数民族学生应与其他学生一视同仁，严格要求，大胆管理，但要注意根据少数民族学生的特点，做深入细致的工作。学生在校期间要遵守学校规章制度，不得酗酒、不得打架斗殴、不得赌博，不得在校内进行宗教活动和其他违犯校规校纪的行动，不得参与社会上的违法活动。凡违犯者按规定处理。
（四）内地高等学校要认真执行党的民族政策，尊重新疆少数民族学生的风俗习惯，要开办清真食堂，加强对学生的生活管理。新疆学生要主动适应内地生活环境，尊重炊事、管理人员，树立新时期新疆民族大学生新的精神风貌。
（五）在内地高等学校学习的新疆民族学生，因语言或特殊原因要求转回新疆院校学习者，需本人向所在学校提出申请，征得新疆教委和内地教委同意后方可办理手续。凡按规定被内地院校作退学、勒令退学或开除学籍处理的学生，内地院校不予办理转学手续，并由新疆教委协助学校做好这类学生的离校工作。
（六）新疆民族学生因故不幸在内地死亡者，按《普通高等学校学生安全教育及管理暂行规定》和新疆民族风俗习惯就地处理后事。
（七）新疆要确定有关委、办、厅、局与内地高等学校建立对口协作关系，今后内地院校在办学中遇有问题，可直接与新疆有关协作单位联系，及时解决办学中遇到的实际困难，共同做好新疆民族学生的管理工作。
（八）新疆要派得力干部和责任心强的教师在北京、天津、上海、西安等新疆民族学生较集中的城市专门协助当地院校做好管理工作。新疆派出的进修教师和挂职学习的干部也要一面进修，一面兼作新疆民族学生的教育管理工作。
（九）本规定自1993年1月1日起执行。