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商洛市人民政府关于印发商洛市中心城区违法建设查处暂行办法的通知

时间:2024-07-03 03:15:19 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8233
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商洛市人民政府关于印发商洛市中心城区违法建设查处暂行办法的通知

陕西省商洛市人民政府


商洛市人民政府关于印发商洛市中心城区违法建设查处暂行办法的通知

商政发〔2012〕31号




各县区人民政府,商丹园区管委会,市政府各工作部门、事业机构:

《商洛市中心城区违法建设查处暂行办法》已经市政府2012年第10次常务会议审议通过,现印发你们,请严格遵照执行。



商洛市人民政府

2012年8月3日





商洛市中心城区违法建设查处暂行办法

第一条 为了加强商洛市中心城区规划管理,及时查处违法用地和违法建设行为,营造良好城市建设环境,根据《中华人民共和国城乡规划法》、《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国人民防空法》和《中华人民共和国城市房地产管理法》等规定,结合我市实际,制定本办法。

第二条 本办法所称中心城区,是指市区北至二龙山水库,东至沙河子镇柴湾村,南至刘湾街道办事处周磨村,西至南秦水库,包括城关、大赵峪、刘湾、陈塬四个街道办事处和杨峪河镇、沙河子镇(简称“四办两镇”)所辖的部分行政区域。

第三条 本办法所称违法建设,是指未取得土地审批手续和《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》、《建筑工程施工许可证》等法定证件或未按照有关规定建设的建筑物、构筑物或者其他设施。

第四条 本办法所称市管区域是指《商洛市人民政府办公室关于印发调整和完善市区城市管理体制意见的通知》(商政办发〔2010〕153号)文件中明确的17条城市道路及两侧的管理区域;区管区域是指中心城区范围内除市管区域以外的区域。

中心城区新建、改建城市道路及其两侧管理区域和其他区域违法建设查处责任由市政府确定。

第五条 商洛市中心城区违法建设查处工作纳入市政府对区政府、市政府有关部门年度目标责任考核的内容,实行严格考核和责任追究。

第六条 商州区政府对中心城区区管区域内违法建设查处工作负总责,区市容局是查处违法建设的责任主体。“四办两镇”政府是控制违法建设的责任单位,村(居)委会负直接责任。

商州区政府的主要职责是:

(一)对管理区域内的单位和居(村)民进行规划、土地管理、工程建设等法律法规和政策的宣传教育,引导居(村)民自觉遵守城市建设和规划管理等规定。

(二)制定工程监管具体办法,落实违法建设管控、查处工作任务,确定“四办两镇”、社区(村)、组控制违法建设及区城管部门查处违法建设的责任,制定控制指标,并且实行考核。

(三)组织查处各类违法建设行为。

(四)建立违法建设巡查管控制度,落实属地管理责任。“四办两镇”、社区(村)、组在各自管理区域内发现违法建设,应当在第一时间向负有查处职能的部门报告,并且协助有关部门实施强制停工、强制拆除等措施。

(五)及时处理因查处违法建设引发的影响社会稳定和社会治安的突发事件。

第七条 市、区政府有关部门和单位的主要职责是:

城管部门负责建立建设工程监管及违法建设监管、查处台账;依法查处未取得建设工程规划许可证,违反规划审批内容进行违法建设等行为。其中市级城管部门负责监管和查处中心城区市管区域的各类建设工程和中心城区金凤山以南、龟山以北、东龙山以西、构峪收费站以东区域所有以房地产企业、单位及各类组织名义承建的建设工程;区级城管部门负责监管和查处区管区域内除市级城管部门负责监管和查处之外的建设工程。

建设部门负责依法查处施工单位(企业)超越审批范围的建设行为,未取得施工许可证或者开工报告未经批准擅自施工、无资质施工和违反施工资质管理的违法行为,以及违法预售房屋等行为。

规划部门负责对辖区内各类建设工程进行规划审批和批后管理,及时向城管、国土、建设、人防、监察等部门提供建设工程规划审批的具体情况,依法对违法建设提出处理意见,对违法设计单位实施处罚;配合有关部门做好建设工程规划指标的核查和违法建设调查勘验等工作;

国土部门负责查处未经批准非法占用土地、非法转让土地、擅自改变土地批准用途等违法行为;

公安部门负责维护执法现场秩序,依法制止和查处涉嫌妨碍、阻挠国家机关工作人员执行公务或暴力抗法的行为;

监察部门负责检查行政机关及其工作人员在查处违法建设工作中履行职责的情况,依法查处违规违纪问题;

工商、卫生、文化、药监等部门在核发有关许可证和执照时,应当严格审核把关,对有关部门已经确认为违法建筑而申请人作为生产经营场所的,不予核发有关许可证、执照;

人防部门负责依法查处应建未建或违规建设人防工程,擅自改变人防工程结构等违法行为;

供电、供水、供气等市政公用服务单位对已经确认的违法建设,应积极配合有关部门采取停止供电、供水、供气等措施。

市政府督查室负责对违法建设查处工作进行督查,并对督查结果进行通报;

广播电视、报刊等新闻单位应当做好查处违法建设的宣传报道工作。

第八条 市城市管理委员会办公室负责中心城区违法建设查处工作的综合协调、监督检查及年度考核工作,协调处理查处违法建设工作中出现的问题。

市、区政府有关部门、“四办两镇”政府要确定专人做好中心城区违法建设查处工作的联络协调、资料收集整理等工作。

任何单位和个人有权举报违法建设行为。市、区政府有关部门和单位应当公布举报电话,做好有关记录,及时处理举报问题,并将查处情况向举报人进行反馈。要对举报人的情况严格保密,对举报问题经查证属实的,给予举报人奖励。

第十条 建立执法信息通报制度。规划部门对建设工程规划审批后,要及时向市国土、城管、建设、人防、监察等部门和商州区政府提供审批项目的《建设用地规划许可证》,《建设工程规划许可证》,《建筑总平面图》、《各楼层平面图》等相关建设图纸及四址、高度、层数、面积、使用性质、退让红线距离、建筑密度、容积率、绿化率等规划审批资料。

第十一条 城管、建设、规划、国土、人防等部门对在检查中发现或接到群众举报的违法建设行为、受理的违法建设案件,应当在一个工作日内进行核查,对属于本部门职责范围的,应当在一个工作日内予以立案并及时采取控制措施,对不属于本部门职责范围但涉及其他部门职责的,应当在一个工作日内将案件函告其他相关部门,并且实行送达签收。

第十二条 有关部门在查处违法建设行为时,发生执法管辖不明或者有争议的,应当按照以下原则确定主要查处部门:

(一)对未取得用地审批手续进行违法建设的行为,由国土部门负责监管和查处;

(二)对有合法用地手续但无建设工程规划许可手续或违反建设工程规划许可内容的违法建设行为,由城管部门负责监管和查处;

(三)对有合法规划审批手续但无建筑工程施工许可手续或违反建筑工程施工、建筑工程质量安全等管理规定的违法建设行为,由建设部门负责监管和查处。

各有关部门应当在各自职责范围内,积极配合主要查处部门对违法建设进行依法查处。

第十三条 商州区政府、市政府有关部门应当定期向市城市管理委员会办公室报送建设工程监管及违法建设查处情况,做好汇总分析,提出有针对性的改进措施。

第十四条 对违法建设行为尚未处理到位的,有关部门不得组织竣工验收;对已确定拆除的违法建设,有关部门不得为其补办规划等审批手续。

第十五条 在城市建设拆迁中,对违法建设一律不予补偿。

第十六条 市、区政府有关部门在发现违法建设后,依据各自法定职责,及时向当事人送达《责令停止违法行为通知书》、《限期改正违法行为通知书》和《违法建设通知书》等,并采取严格的控制措施,责令当事人停止建设,同时进行立案调查、建立档案,在职责范围内能够自行处理的,自行处理;对于重大、疑难、复杂或影响较大的违法建设案件,应当及时将处理意见报市城市管理委员会办公室,经市城市管理委员会研究后,由有关部门依法分别作出处理。

第十七条 市、区政府有关部门依法作出责令违法建设当事人停止违法行为或者限期拆除决定,当事人拒不执行的,由有关部门依法采取查封施工现场、强制拆除等措施。

第十八条 对应当拆除的违法建设,在当事人自行拆除期限内,由有关部门确定专人跟踪拆除,实行监督,防止发生抢建行为。

第十九条 由商州区政府、市城管局分别牵头负责,有关部门配合,每年组织开展两次建设工程集中清查及违法建设集中治理专项活动,对违法建设情节严重、社会影响恶劣的,实行集中整治。

第二十条 商州区政府、市政府有关部门应积极履行职责,对未能有效遏制和查处违法建设行为的,取消年度评选先进资格,并予以通报批评。

监管区域内每年发生2起以上严重影响城市规划的违法建设,责任单位的主要负责人要向市政府写出书面检查,并牵头组织查处;对发生大规模抢建事件、违法建设数量居高不下、在社会上造成严重不良影响的,依照有关规定追究有关单位主要负责人和有关人员的责任。

第二十一条 规划勘察设计单位未按规划部门提供的规划设计条件进行工程设计的,规划部门不予受理该设计项目并责令改正,对拒不改正或再次违反上述规定的,一年内不得受理其设计的有关项目。

第二十二条 建筑施工企业承接无建设工程规划许可证的建设工程或未按规划图纸进行施工、改变建筑结构、违反容积率管理办法等有关规定的,由有关部门依法予以查处,对拒不改正或再次违反上述规定的,一年内不准其参与我市建筑行业招投标,在资质年检时不予通过或降低资质等级;对房地产开发企业违法建设的商品房开发项目,建设部门不得为其颁发《商品房预售许可证》,不得对属于违法建设的房屋办理房屋产权登记、房屋租赁、转让等手续。

第二十三条 在查处违法建设工作中,对阻碍行政机关工作人员依法执行公务以及暴力抗法的违法行为,依照《中华人民共和国治安管理处罚法》进行处理,情节严重,构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第二十四条 国家机关、企事业单位及其工作人员实施、参与、包庇、纵容违法建设,阻挠违法建设查处工作的,按照有关规定由具体负责查处的部门建议由其所在单位、上级主管部门或者监察部门进行处理。

第二十五条 市、区政府有关部门和单位不认真、正确履行职责,对违法建设行为不制止、不查处,或者制止不力、查处不到位,或者滥用职权、徇私舞弊,造成不良影响或严重后果的,依照有关规定追究有关部门和单位人员的责任;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第二十六条 各县区政府可以参照本办法,制定城镇查处违法建设实施办法。

第二十七条 本办法自2012年9月1日起施行,至2014年8月31日废止。


山东省扬尘污染防治管理办法

山东省人民政府


山东省人民政府令
第248号

  《山东省扬尘污染防治管理办法》已经2011年12月27日省政府第115次常务会议通过,现予公布,自2012年3月1日起施行。

               省 长 姜大明     
               二○一二年一月四日 
 

山东省扬尘污染防治管理办法

  第一条 为了防治扬尘污染,保护和改善大气环境质量,保障人体健康,根据《中华人民共和国大气污染防治法》等法律、法规,结合本省实际,制定本办法。

  第二条 本办法适用于本省行政区域内扬尘污染防治与管理活动。

  本办法所称扬尘污染,是指在建设工程施工、建筑物拆除、道路保洁、物料运输与堆存、采石取土、养护绿化等活动产生的松散颗粒物质对大气环境和人体健康造成的不良影响。

  第三条 县级以上人民政府应当将扬尘污染防治工作纳入环境保护规划和环境保护目标责任制,建立环境保护、住房城乡建设、城市管理、交通运输、水利、林业、价格等部门参加的联席会议制度,研究制定有关政策措施,保护和改善大气环境质量。

  第四条 县级以上人民政府环境保护行政主管部门负责对本行政区域内扬尘污染防治实施统一监督管理。

  住房城乡建设、城市管理、交通运输、水利、林业、价格等部门按照各自职责做好扬尘污染防治的有关工作。

  第五条 任何单位和个人都有防治扬尘污染的义务,有权对造成扬尘污染的单位和个人进行举报。

  环境保护、住房城乡建设、城市管理等部门应当建立扬尘污染投诉和举报制度,及时受理对扬尘污染的投诉和举报,并依法作出处理。

  第六条 县级以上人民政府环境保护行政主管部门应当会同住房城乡建设、城市管理、交通运输、水利、林业等部门制定扬尘污染防治实施方案,报本级人民政府批准后实施。

  第七条 县级以上人民政府环境保护行政主管部门应当建立扬尘污染环境监测制度,建立扬尘污染环境监测网络,加强对大气颗粒物浓度和道路积尘负荷的监测监控,定期公布扬尘污染状况的环境信息。

  第八条 可能产生扬尘污染的单位,应当制定扬尘污染防治责任制度和防治措施,达到国家规定的标准。

  建设单位与施工单位签订施工承发包合同,应当明确施工单位的扬尘污染防治责任,将扬尘污染防治费用列入工程预算。

  第九条 建设单位报批的建设项目环境影响评价文件应当包括扬尘污染防治内容。

  对可能产生扬尘污染、未取得环境影响评价审批文件的建设项目,该项目审批部门不得批准其建设,建设单位不得开工建设。

  第十条 建设项目监理单位应当将扬尘污染防治纳入工程监理细则,对发现的扬尘污染行为,应当要求施工单位立即改正,并及时报告建设单位及有关行政主管部门。

  第十一条 工程施工单位应当建立扬尘污染防治责任制,采取遮盖、围挡、密闭、喷洒、冲洗、绿化等防尘措施,施工工地内车行道路应当采取硬化等降尘措施,裸露地面应当铺设礁渣、细石或者其他功能相当的材料,或者采取覆盖防尘布或者防尘网等措施,保持施工场所和周围环境的清洁。

  进行管线和道路施工除符合前款规定外,还应当对回填的沟槽,采取洒水、覆盖等措施,防止扬尘污染。

  禁止工程施工单位从高处向下倾倒或者抛洒各类散装物料和建筑垃圾。

  第十二条 道路保洁应当遵守下列防尘规定:

  (一)城市主要道路推广使用高压清洗车等机械化清扫冲刷方式;

  (二)采用人工方式清扫道路的,应当符合市容环境卫生作业规范;

  (三)路面破损的,应当采取防尘措施,及时修复;

  (四)下水道的清疏污泥应当当日清运,不得在道路上堆积。

  第十三条 在城镇道路上行驶的机动车应当保持车容整洁,不得带泥带灰上路。

  运输砂石、渣土、土方、垃圾等物料的车辆应当采取蓬盖、密闭等措施,防止在运输过程中因物料遗撒或者泄漏而产生扬尘污染。

  第十四条 码头、堆场、露天仓库的物料堆存应当遵守下列防尘规定:

  (一)堆场的场坪、路面应当进行硬化处理,并保持路面整洁;

  (二)堆场周边应当配备高于堆存物料的围挡、防风抑尘网等设施;大型堆场应当配置车辆清洗专用设施;

  (三)对堆场物料应当根据物料类别采取相应的覆盖、喷淋和围挡等防风抑尘措施;

  (四)露天装卸物料应当采取洒水、喷淋等抑尘措施;密闭输送物料应当在装料、卸料处配备吸尘、喷淋等防尘设施。

  第十五条 县级以上人民政府应当落实绿化责任制,根据本地实际,加强城区及周边地区绿化,防治扬尘污染和土壤风蚀影响。

  第十六条 城市人民政府可以根据扬尘污染防治的需要,划定禁止从事砂石、石灰石开采和加工等易产生扬尘污染活动的区域。

  第十七条 对产生扬尘污染的企业,实行扬尘排污收费制度。具体办法由省价格主管部门会同省财政部门、省环境保护行政主管部门制定,报省人民政府批准后实施。

  第十八条 对产生扬尘污染的企业,实行绿色信贷制度。环境保护行政主管部门应当定期向人民银行提供产生扬尘污染企业的环境违法信息;人民银行应当将企业的环境违法信息录入企业征信系统,作为提供金融服务的重要依据。

  第十九条 省环境保护行政主管部门应当建立城市扬尘污染防治考核评价制度,将城市扬尘污染防治作为对设区的市人民政府大气环境保护考核评价的重要内容,定期公布考核评价结果。

  第二十条 环境保护、住房城乡建设、城市管理、交通运输、水利、林业等部门应当加强对扬尘污染防治的监督检查,对违法行为依法处理。被检查单位和个人应当予以配合,并按照要求提供相关资料。

  第二十一条 违反本办法规定,工程施工单位有下列情形之一的,由住房城乡建设或者当地政府指定的行政主管部门责令限期改正,处1000元以上2万元以下罚款;逾期未改正的,可以责令其停工整顿:

  (一)未建立扬尘污染防治责任制的;

  (二)施工工地内裸露地面未铺设礁渣、细石或者其他功能相当的材料,或者未采取覆盖防尘布或者防尘网等措施的;

  (三)管线和道路施工未对回填的沟槽采取洒水、覆盖等措施的;

  (四)从高处向下倾倒或者抛洒各类散装物料和建筑垃圾的。

  第二十二条 违反本办法规定,工程施工单位有下列情形之一的,由住房城乡建设、城市管理或者当地政府指定的行政主管部门根据职责分工依照有关法律、法规、规章予以处罚:

  (一)施工时未采取遮盖、围挡、密闭、喷洒、冲洗、绿化等防尘措施的;

  (二)运送砂石、渣土、垃圾等物料的车辆未采取蓬盖、密闭等有效防尘措施的;

  (三)未对施工工地车行道路采取硬化等降尘措施的。

  第二十三条 违反本办法规定,道路保洁作业有下列情形之一的,由住房城乡建设、城市管理或者当地政府指定的行政主管部门根据职责分工责令限期改正,处5000元以下罚款:

  (一)采用人工方式清扫道路不符合市容环境卫生作业规范的;

  (二)对破损路面未采取防尘措施并及时修复的;

  (三)对下水道的清疏污泥未当日清运并在道路上堆积的。

  第二十四条 违反本办法规定,码头、堆场、露天仓库的物料堆存有下列情形之一的,由环境保护行政主管部门责令限期改正,处1000元以上5000元以下罚款;造成严重后果的,处1万元以上3万元以下罚款:

  (一)堆场的场坪、路面未进行硬化处理,路面未保持整洁的;

  (二)堆场周边未配备高于堆场物料的围挡、防风抑尘网等设施的;

  (三)大型堆场未配置车辆清洗专用设施的;

  (四)对堆场物料未根据物料类别采取相应的覆盖、喷淋、围挡等防风抑尘措施的;

  (五)露天装卸物料未采取洒水、喷淋等抑尘措施的;

  (六)密闭输送物料未在装料、卸料处配备吸尘、喷淋等防尘设施的。

  第二十五条 违反本办法规定,在禁止区域内从事砂石、石灰石开采和加工等易产生扬尘污染活动的,由环境保护行政主管部门责令停止违法行为,处1万元以上3万元以下罚款。

  第二十六条 违反本办法规定,被检查单位和个人不予配合检查或者未按照要求提供相关资料的,由环境保护行政主管部门或者其他相关部门责令改正;拒不改正的,对单位处1万元以上3万元以下罚款,对个人处1000元以上5000元以下罚款。

  第二十七条 政府及环境保护行政主管部门和其他有关部门工作人员在扬尘污染防治管理工作中滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的,依法给予处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

  第二十八条 本办法自2012年3月1日起施行。


国际法与国内法关系中日之比较


李广民

在国际法与国内法的关系上,国际法学界存在两派理论,三种学说。所谓两派理论即“一元论”(Monism)和“二元论”(Dualism);所谓三种学说,即“国内法优先说”、“国际法优先说”和“平行说”。“一元论”认为国际法与国内法同属一个法律体系。在这个法律体系中,认为国内法优于国际法的,被称为“国内法优先说”;认为国际法优于国内法的,被称为“国际法优先说”。“二元论”认为,国际法与国内法是两个不同的法律体系,这两个体系互不隶属,地位平等,故被称为“平行说”。
“国内法优先说”认为国际法作为法律,与国内法同属一个体系,在这个体系中,国际法是依靠国内法才得到其效力的。换句话说,国际法的效力来自国内法,国际法是国内法的一部分,是国家的“对外公法”。中国学者认为,这种学说无限扩大了国家主权,鼓吹国际法受制于国内法,实际上否定了国际法的效力,使国际法本身失去了独立存在的意义,为强权政治和霸权主义打开了绿灯。日本学者虽不同意这种学说所主张的国际法的效力是国内法所赋予的,但他们却认为,并非任何情况下都不能承认国内法的优先。在国内关系上,通常由各国宪法来决定适用于该国的国际法和国内法两者的效力关系,有时还承认违背国际法的国内法是有效的。当然,日本学者只是将这作为一种特殊情况,他们也认识到在解释上尽可能使国际法与国内法协调起来,在实践上防止各国宪法承认违背国际法的国内法的效力。
“国际法优先说”认为,在国际法和国内法统一的法律体系中,国际法应处于主导的地位。国内法的妥当与否,应由国际法来确认,换句话说,国内法的合理性来源于国际法。这种学说虽适应了第一次世界大战后国际社会普遍要求加强国际法效力的潮流,但它却因过分强调国际法的重要性,而否定了主权国家应有的制定和实施国内法的权利,使国际法蜕变成“超国家法”和“世界法”。在这一点上,中日学者的看法基本相同。
日本学者认为,“一元论”所主张的“国际法与国内法同属一个法律体系”是没有错的,但要在同一个体系中,分出国际法和国内法孰优孰先来,就不那么容易了。他们主张,从现代国际社会的性质和结构看,国际法和国内法都是依据各自的合理根据而产生效力的,既不能说国际法赋予国内法效力,也不能说国内法赋予国际法效力。依据各自的合理根据而产生效力的国际法和国内法,是以国家的意志为媒介而实现统一的。国家意志在国内法的制定、修改和废除方面单独起作用,而在国际法的制定、修改和废除方面,是同其他国家一起起作用的。日本学者赞同“二元论”所主张的“国际法和国内法各自应有不同的合理根据”,但反对“二元论”将国际法与国内法看作两个完全独立的法律体系。他们认为国际法和国内法是在国家意志的基础上统一起来的。
中国学者认为,“二元论”所主张的国际法和国内法分属不同的法律体系,是有道理的。因为国际法和国内法在法律主体、调整对象、适用范围、法律渊源、效力根据和实施方式等方面各具特色,有着明显的区别。但这两个体系之间的关系并不象“二元论”所主张的那样,是互不隶属的平行关系,而是相互渗透、相互补充、紧密联系的交错关系。中国学者虽不同意“一元论”将国际法与国内法视为同一个法律体系,但对“一元论”所指出的两个的共性也加以肯定。承认两者在一定条件下是可以相互转化的。
国际法并没有统一规定如何将其实施于国内。各国在国内适用国际法的实践也千差万别。虽然中华人民共和国的历次宪法都没有规定国际法或国际条约、国际习惯在我国的地位,更没有关于国际法在中国适用的具体规定,但包括《民法通则》在内的一系列重要法律却涉及到这些内容。虽然我们还不能说在中国的法律体系中,已经确立了国际法在国内适用的规则,但至少可以说我们已开始这方面的立法工作。从国际条约在我国的实施来看,主要有以下几种做法:
第一是直接适用。尽管我国宪法没有明确的规定,但从实践上看,凡是中华人民共和国缔结或者加入的国际条约,经全国人大常委会决定批准或经国务院核准的,一般即在中国发生效力,可以直接适用,而无需经过特别程序。中国出席国际会议的代表曾公开表示:“根据中国的法律制度,中国缔结或者参加国际公约,要经过立法机关批准或国务院核准程序,该条约一经对中国生效,即对中国发生效力,我国即依公约承担相应的义务”。关于《禁止酷刑公约》在中国的适用问题,中国代表表示:该公约一旦在我国生效,“其所规定的犯罪在我国亦被视为国内法所规定的犯罪。该公约可以在我国得到直接适用”。
第二是对国际条约的适用问题作出原则性规定。如《中华人民共和国民法通则》第142条第2款规定:“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的,适用际条约的规定,中华人民共和国声明保留的条款除外。”《中华人民共和国海商法》第268条第1款规定:“中华人民共国缔结或者参加的国际条约同本法有不同规定的,适用国际条约的规定,中华人民共和国声明保留的条款除外。”这些规定表明,除我国声明保留的条款外,凡中国缔结或者参加的国际条约均作为中国国内法的一部分直接予以适用,而当条约与国内法规定不一致时,条约处于优先地位,适用条约规定而不适用与之不一致的国内法定。
第三是按照国际条约的要求,采取相应的国内措施。比如中国加入《关于制止非法劫持航空器的公约》后,先按公约的要求,确立的管辖权。1987年6月23日全国人大常委会通过的《关于对中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行行使刑事管辖权的决定》规定:“对于中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行,中华人民共和国在所承担条约义务的范围内,行使刑事管辖权”。接着修改法律,补充相应条文。中国当时的《刑法》并没有关于劫持航空器罪的规定,1992年全国人大常委会颁布《关于惩治劫持航空器犯罪分子的决定》,确立了这种新罪名,1997年修改后的《刑法》则明确规定“对于中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的罪,中华人民共和国在所承担条约的范围内行使管辖权的,适用本法。”(刑法第9条)“以暴力、胁迫或其他方法劫持航空器的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑;致人重伤、死亡或者使航空器遭受严重破坏的,处死刑。”(刑法第121条)
第四是为实施国际公约制定相应的法律、法规。如根据中英关于香港问题的联合声明和中葡关于澳门的联合声明,我们分别制定了《中华人民共和国香港特别行政区基本法》、《中华人民共和国澳门特别行政区基本法》。根据《维也纳外交关系公约》和《维也纳领事关系公约》,我们分别制定了《中华人民共和国外交特权与豁免条例》和《中华人民共和国领事特权与豁免条例》;根据《联合国海洋法公约》,我们又制定了《中华人民共和国领海及毗连区法》和《中华人民共和国专属经济区和大陆架法》;为实施《伯尔尼保护文学艺术作品公约》和《世界版权公约》,我们还制定了《著作权法》。
第五是根据我国参加的国际条约,及时对已有的国内法进行相应的补充和修改。1985年我国加入《保护工业产权巴黎公约》后,就对已有的《专利法》和《商标法》进行了补充和修改。
对国际习惯,我国的立法和实践均表明了尊重和遵守的积极态度。如1985年的《涉外经济合同法》率先规定:“中华人民共和国法律未作规定的,可以适用国际惯例。”1986年制定的《民法通则》第142条第3款规定:“中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的,可以适用国际惯例。”《中华人民共和国海商法》第268条、《中华人民共和国民用航空法》第184条、《中华人民共和国票据法》第96条都有可以适用“国际惯例”的条文。我国一些民商事法律还规定外国人在中国的民商事活动按“对等原则”办理,如《中华人民共和国商标法》第9条,《中华人民共和国国家赔偿法》第33条等。“对等原则”实际上就是国际习惯法的一项重要规则。我国一些部门法还规定了“国民待遇”原则。在中国与外国签订的大量双边条约如司法协助、引渡、领事条约中,都吸收了若干国际习惯法规则。对于近年来在空间法、海洋法、国际环境保护法、国际人权法等领域新形成的国际习惯法规则,中国都表示尊重、遵守。长期以来,中国和世界上大多数国家都对国际习惯持肯定态度,违背国际习惯的行为受到国际社会的谴责。1999年5月8日,以美国为首的北约使用导弹袭击我驻南联盟大使馆,伤害我驻外记者和使馆工作人员,引起中国和国际社会的普遍谴责。
与中国不同的是,虽然日本国宪法明确规定:“日本国缔结的条约及已确立的国际法规范,必须诚实遵守之”。(第98条)但在国内法秩序中,日本却将宪法至于优先的地位,即所谓的“宪法优先论”。他们认为,条约虽然是国际法的主要渊源,但在缔结条约时,全权代表是由内阁任命的,内阁的这种权限又受到“外务公务员法”、“内阁法”更进一步说是受“宪法”制约的。内阁批准条约的权限、国会承认条约的权限、天皇认证条约的权限,都是基于宪法而生产的。因此可以说,条约来源于宪法。再说,宪法的修订,必须经过众参两院全体议员2/3以上的赞成,并经国民承认(国民半数以上赞同)才可进行。(参见宪法第96条)而缔结条约时的国会承认,只要众参两院各有1/3以上议员出席,半数以上议员赞同即可。这样轻而易举就可得到承认的条约,其效力自然不能与必须经过慎重修正程序的宪法相比。此所谓“一元论”中的“国内法优先说”。
其次,日本认为,国际法只是国家的义务,如果国家违反了国际法,就承担国际不法行为和国际责任。但国际法不能直接约束个人,国家只有依据国际法(国际条约)的内容,制定个人应承担义务的法律,才能在国内实施,这就是国际法规范的国内化。如果没有这种国内化程序,国际法只是在国际社会层面对国家课以义务,而在国内社会层面,依然是与国际法无关系的国内法对个人课以义务。例如,根据《新日美安保条约》及《新美军地位协定》,凡日本政府同意美军使用的区域,若属国有地,美军则可以直接使用,若属私有地,则美军不能直接使用。这就是说,日本政府只是从国际法上承认了美军使用这一区域的权利,但从国内法上,并没有对该土地的所有者课以允许美军使用这块土地的义务。只有在日本国会为此专门制定了《特别措施法》以后,这个问题才顺利解决。从这个意义上说,日本坚持的是“二元论”,国内法在国内有效,国际法在国际社会有效。
当然,日本也不是绝对坚持“一元论”中的“国内法优先说”。在一定的条件下,他们也承认“一元论”中的“国际法优先说”。一方面,日本也承认“自动执行条约或条款”,而且日本也积极进行国际条约义务的国内转化;另一方面他们也承认当国际条约与本国国内法生产抵触时,优先适用条约。他们的解释是:宪法规定的“日本国缔结的条约及已确立的国际法规范,必须诚实遵守之”,虽不能解释为“条约优于宪法”,但至少可以说,只要是已确立的国际法规范、已缔结的有效条约,立法机关就应据此制定相关的国内法;行政机关的实施国政的时候,就应该尽量与之一致;司法机关在裁判的时候,就应该承认其法规性;作为国民,亦应诚心诚意去遵守它。前面从通过手续上比较了宪法与条约的优劣,其实,全权委员也好,阁僚、国会议员也好,他们均负有遵守宪法的义务,在条约起草、签署、批准、承认时,他们就应该判断条约的内容是否违宪,如果一定要缔结违反宪法的条约,那也得先改定宪法的有关内容,再缔结条约。
总之,不能简单地说,日本在国际法与国内法的关系上,支持哪一种理论,哪一种学说。不管是在立法上,还是实践上,日本也是具体问题,具体对待。时而倾向“一元论”,时而倾向“二元论”,时而主张“国内法优先说”,时而主张“国际法优先说”。从这点来说,这到符合日本外交中“实用主义”的传统。