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吉林市人事争议仲裁办法

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吉林市人事争议仲裁办法

吉林省吉林市人民政府


吉林市人民政府令

                   第110号

  《吉林市人事争议仲裁办法》,已经1998年12月17日吉林市人民政府第11次常务会议讨论通过,现予发布,自1999年1月1日起施行。

                             市 长 王照环
                             1998年12月21日


         吉林市人事争议仲裁办法

                 第一章 总 则 
  第一条 为公正及时处理人事争议,保护单位和个人的合法权益,维护社会稳定,根据国家有关规定,结合本市实际,制定本办法。
  第二条 本办法适用于本市行政区域内人事争议的仲裁。
  第三条 当事人在人事争议仲裁中的地位平等。
  第四条 人事争议仲裁应当遵循及时、公平、合理的原则,以事实为依据,以法律为准绳。

                第二章 仲裁机构
  第五条 市和县(市)、区分别设立人事争议仲裁委员会(以下简称仲裁委员会),负责处理人事争议的仲裁。
  第六条 仲裁委员会由主任一人、副主任一至二人和委员若干 人组成。仲裁委员会主任由同级政府人事行政部门主要负责人担任,副主任、委员由同级人事部门的工作人员和有关部门的人员担任。
  仲裁委员会组成人员人数必须是单数。
  第七条 仲裁委员会下设办公室作为日常办事机构,设在同级人民政府人事行政部门,负责案件受理、仲裁文书送达、档案管理、仲裁费用的收取与管理等工作,承办仲裁委员会授权的其他事宜。
  第八条 仲裁委员会处理人事争议案件,实行仲裁员、仲裁庭制度。仲裁庭由三名以上(含三名)的单数仲裁员组成,仲裁委员会指定一名仲裁员担任首席仲裁员;简单的人事争议案件,仲裁委员会可以指定一名仲裁员独任处理。
  第九条 仲裁委员会可以聘任政府有关部门的人员、专家学者和律师为专职或兼职仲裁员。
  兼职仲裁员与专职仲裁员在执行仲裁公务时享有同等权利。
  兼职仲裁员进行仲裁活动时,所在单位要给予支持。

                第三章 受案与管辖
  第十条 仲裁委员会受理下列人事争议:
  (一)国家行政机关面向社会公开招录公务员发生的争议;
  (二)国家行政机关与工作人员之间在录用、调动及履行聘任合同中发生的争议;
  (三)事业单位与工作人员之间因辞职、辞退以及履行聘任合同或聘用合同中发生的争议;
  (四)企业单位与管理人员和专业技术人员之间在履行聘任合同或聘用合同中发生的争议;
  (五)经政府所属人才交流机构实行人事代理并经合同鉴证机关履行人事合同鉴证中发生的人事争议;
  (六)从外省、市引进专业技术人员发生的争议;
  (七)法律、法规、规章规定的可以仲裁的其它争议。
  第十一条 市仲裁委员会管辖下列人事争议案件:
  (一)跨县(市)、区发生的人事争议案件;
  (二)市直行政机关、市属企事业单位发生的人事争议案件;
  (三)认为有必要受理和在本市有重大影响的人事争议案件;
  (四)当事人工资关系或者当事人住所在本市的跨市人事争议案件,当事人协议申请在本市处理的;
  (五)经当事人申请并经市人事仲裁机构受理的属县(市)、区人事仲裁机构管辖的人事争议案件;
  (六)上级仲裁机关交办的人事争议案件。
  第十二条 县(市)、区仲裁委员会管辖下列人事争议案件:
  (一)县(市)、区属行政机关、企事业单位发生的人事争议案件;
  (二)发生争议的当事人申请在当地仲裁的人事争议案件;
  (三)上级仲裁机关交办的人事争议案件。
  第十三条 市仲裁委员会认为有必要,可以受理县(市)、区仲裁委员会管辖的人事争议案件,也可以指定县(市)、区仲裁委员会处理属于市仲裁委员会管辖的案件。

                 第四章 当事人
  第十四条 为保护自己合法权益申请仲裁的公民、法人或者其他组织是申请人;申请人同其发生人事争议的公民、法人或者其他组织是被申请人。申请人、被申请人为仲裁活动中的当事人。
  第十五条 当事人可以委托他人作为代理人参与仲裁活动。委托他人代理的,必须向仲裁委员会提交由委托人签名盖章的授权委托书,委托书应当明确委托事项和权限。
  第十六条 同当事人申请仲裁的案件有利害关系的公民、法人或者其他组织,可以作为第三人申请参加仲裁活动或者仲裁机关通知参加仲裁活动。

                第五章 仲裁程序
  第十七条 当事人应当在争议发生之日起60日内,以书面形式向本辖区仲裁委员会申请仲裁。因不可抗力超过仲裁规定时限的,仲裁委员会应当受理。
  第十八条 当事人向仲裁委员会申请仲裁,应当递交申请书,并按照被申请人人数递交副本。
仲裁申请书应当载明下列事项:
  (一)申请人的姓名、性别、年龄、职业、工作单位和住所;申请人是单位,则应写明单位的名称、住所、法定代表人或者主要负责人的姓名、职务;
  被申请人的姓名、性别、年龄、职业、工作单位和住所;被申请人是单位,则应写明单位的名称、住所、法定代表人或者主要负责人的姓名、职务;
  (二)仲裁请求的具体内容和所依据的事实、理由;
  (三)证据和证据来源、证人姓名、住所及联系方式。
  第十九条 仲裁委员会收到仲裁申请书后,应当在15日内作出受理或者不予受理的决定。决定不予受理的,应当书面通知当事人,并说明不予受理的理由。决定受理的,应当在7日内将仲裁申请书副本送达被申请人并组成仲裁庭。
  被申请人应当在收到仲裁申请书副本之日起15日内提交答辩书和有关证据。被申请人没有按时提交或者不提交答辩书的,不影响仲裁程序的进行。
  第二十条 仲裁庭处理人事争议应先进调解。在查事实、分清责任的基础上,促使当事人双方自愿达成协议。
  第二十一条 调解达成协议的,仲裁庭应当根据协议内容制作调解书。调解书应当写明仲裁请求和当事人协议的结果。调解书由仲裁庭成员签名,加盖仲裁委员会印章,送达双方当事人。调解书经双方当事人签收后,即发生法律效力。调解未达成协议或调解书送达前当事人反悔的,仲裁庭予以仲裁。
  第二十二条 仲裁应当开庭进行。当事人协议不开庭,或者仲裁委员会认为不宜开庭的,可以书面仲裁。
  第二十三条 决定开庭仲裁的,仲裁庭应当于开庭前5日内将开庭时间、地点等书面通知当事人。仲裁申请人经书面通知,无正当理由拒不到庭或者未经仲裁庭许可中途退庭的,可视为撤回仲裁申请。被申请人经书面通知,无正当理由不到庭或者未经仲裁庭许可中途退庭的,可缺席仲裁。
  第二十四条 当事人应当对自己的主张提供证据。
  仲裁庭在处理案件过程中可以向有关单位查阅与案件有关的档案、资料,收集证据,可以向知情人调查。除法律、法规规定外,有关单位和个人不应拒绝。证据应当在开庭时出示,当事人可以质证。对调查中涉及国家秘密和个人隐私的,仲裁庭人员应当保密,并承担个人保密的义务、责任。
  只有经过质证认定的事实,才可以作为仲裁的证据。
  第二十五条 当事人在仲裁过程中有权进行辩论。辩论终结时,首席仲裁员或者独任仲裁员应当征询当事人的最后意见。
  第二十六条 裁决应当按照多数仲裁员的意见作出,少数仲裁员的不同意见应如实记入笔录。仲裁庭不能形成多数意见时,裁决应当按照首席仲裁员的意见作出。
  第二十七条 仲裁庭对重大的或者疑难的人事争议案件的处理,可以提交仲裁委员会讨论决定;仲裁委员会的决定,仲裁庭必须执行。
  第二十八条 仲裁庭处理人事争议案件,一般应当在仲裁庭组成之日起60日内结案。案情复杂需延期的,经仲裁委员会批准的,可以适当延期,但是延长的期限不得超过30日。
  第二十九条 仲裁庭应当在裁决作出后5日内制作裁决书。裁决书应当写明仲裁请求、争议事实、裁决理由、裁决结果、仲裁费用的负担和裁决日期。裁决书由仲裁庭成员签名并加盖仲裁委员会的印章。
  第三十条 当事人对裁决不服的,自收到裁决书之日起15日内,可以向当地人民法院起诉;逾期未起诉的,即发生法律效力。
  第三十一条 有下列情形之一的仲裁员应当自行申请回避,当事人和代理人有权以口头或书面方式申请回避:
  (一)是本案的当事人或者当事人代理人近亲属的;
  (二)与本案有利害关系的;
  (三)与本案当事人、代理人有其他关系,可能影响公正裁决的。
  第三十二条 当事人申请仲裁人员回避,一般在争议开始审理前提出。但在审理过程中,当事人发现仲裁员与本争议有利害关系,也可以提出。
  仲裁委员会对回避申请应当及时作出决定,并通知当事人。

                 第六章 执行与监督
  第三十三条 发生效力的调解书、裁决书当事人必须执行。一方当事人逾期不履行的,另一方当事人可以向当地人民法院申请强制执行。
  第三十四条 当事人有证据证明裁决有下列情形之一的,可以自收到裁决书之日起10日内向作出裁决的仲裁委员会申请复议:
  (一)仲裁庭的组成或者仲裁的程序是违反法定程序的;
  (二)裁决所依据的证据是伪造的;
  (三)对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的;
  (四)仲裁员在仲裁该案时有受贿索贿、徇私舞弊、枉法裁决行为的。
  仲裁委员会经审查核实已经发生效力的裁决,有前款规定情形之一的,应当另行组成仲裁庭重新仲裁。
  复议期间,不影响原裁决的执行。
  第三十五条 仲裁委员会主任对本委发生效力的调解仲裁裁决书,发现确有错误,需要重新仲裁的,应当提交仲裁委员会讨论决定,仲裁委员会决定重新仲裁的,应另行组成仲裁庭处理。

                 第七章 法律责任
  第三十六条 当事人及有关人员在仲裁过程中有下列行为之一的,仲裁委员会可以予以批评教育,责令改正;情节严重的,由有关部门依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》的规定处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
  (一)干扰仲裁活动,阻碍仲裁工作人员执行公务的;
  (二)拒绝提供有关文件、资料和其他证明材料的;
  (三)提供虚假情况的;
  (四)对仲裁工作人员、仲裁参加人、证人进行打击报复的。
  第三十七条 仲裁工作人员在仲裁活动中徇私舞弊、收受贿赂、敲诈勒索、滥用职权、泄露秘密和个人隐私、侵犯当事人合法权益的,由所在单位或上级机关给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

                  第八章 附则
  第三十八条 本办法由吉林市人事局组织实施。
  第三十九条 本办法自一九九九年一月一日起施行。《吉林市人才流动争议仲裁暂行办法》(吉林市人民政府第9号令)即行废止。


关于湖北省城镇体系规划的批复

建设部


关于湖北省城镇体系规划的批复

建规[2003]157号


湖北省人民政府:

  你省《关于报送〈湖北省城镇体系规划〉的请示》(鄂政文[2003]1号)收悉。修订后的《湖北省城镇体系规划(2003-2020)》(以下简称《规划》)已经国务院原则同意,现批复如下:

  一、原则同意《规划》确定的全省城镇发展战略。全省城镇发展要以武汉、襄樊和宜昌三个城市区域为重点,完善城市功能,增强城市整体实力,提高城镇化质量。要以城镇发展轴为纽带,引导人口和产业合理集聚,逐步形成布局合理、功能明确 、结构完善、发展协调、生态良好的城镇体系。

  二、原则同意《规划》对城镇化水平、城镇人口和建设用地规模的指导性意见。到2020年全省城镇化水平达59%左右,城镇人口达3650万左右,建设用地总量控制在3660平方公里以内。要严格控制全省总人口增长,加强流动人口管理。提高劳动者素质。对城市建设用地、基础设施和公共服务设施的规划要充分考虑流动人口增加的需要。省域各城市总体规划和村镇规划的制定要符合《规划》要求。各类开发区用地要纳入城市用地统一规划管理。城镇建设要特别注意合理用地、节约用地、保护耕地。

  三、要在《规划》指导下,认真做好市、县城镇发展规划和城镇体系规划。要发挥中心城市辐射和带动作用,促进区域联系和合作,实现区域资源和设施共享。要明确调控措施,加强对城镇发展布局、基础设施建设和生态环境保护的协调,要认真组织落实《规划》确定的强制性内容。

  四、重视小城镇建设和发展。要加强对小城镇建设的分类引导,重点抓好中心镇规划建设。武汉、襄樊和宜昌周围的小城镇,要积极利用城市的辐射带动作用,提高人口和产业集聚规模。在小城镇的发展建设中要加强小城镇基础设施建设和环境保护,逐步健全和完善服务功能。小城镇建设要特别注意因地制宜、规模适度,避免分散建设,严格控制沿公路两侧的开发建设。

  五、加强区域基础设施建设。要根据全省经济和社会发展的需要,建立高效、完善、安全的水利、交通、能源、信息和防灾等区域性基础设施系统。要建设协调发展的综合运输体系。铁路、公路、水路以及民用机场等要按照《规划》合理布局,避免重复建设。主要城市的运输系统建设应与全省综合运输体系建设统筹考虑,保证各种交通运输方式快速、高效衔接。要特别注意加强区域性防灾和流域防洪设施建设,重视水资源合理配置和水源保护。

  六、加强生态环境和历史人文环境保护。要依据《规划》提出的全省及省域各城市大气、水体、声环境保护及工业固体废物综合利用和生活垃圾无害化处理等环境保护目标,对省内各地区,特别是长江沿岸地区、三峡库区、丹江口库区、汉江中下游、清江和府澴河等流域,要加强河湖水系的综合治理,加大环境整治力度,做好水污染防治、地质灾害防治和水土保持工作。要认真做好自然保护区和风景名胜区管理工作,采取有力措施,保护好自然生态和风景名胜资源。搞好区域和城市环境绿化。要抓紧做好省级历史保护建筑、保护街区的普查和认定工作,编制历史文化名城保护规划,并严格依据规划实施管理,按照整体保护的原则,加强对历史文化名城传统格局和风貌特色的保护。

  《规划》是指导全省城镇发展的重要依据,你省要依据本批复精神,认真完善《规划》,进一步深化和细化有关规划内容,制定具体实施办法,保障《规划》实施。《规划》的实施要与你省经济和社会发展战略及相关政策结合,引导全省城镇合理布局,增强城镇功能,提高城镇建设质量和水平,促进全省经济和社会持续健康发展。要按照《中华人民共和国城市规划法》要求,加强对区域性重大建设项目的规划管理。省级城市规划行政主管部门要切实担负起《规划》实施的管理工作,对《规划》实施情况进行定期检查并报我部备案。驻省各单位、省直各部门以及省内各级人民政府都要认真执行《规划》,自觉按照《规划》进行各项建设活动。我部将会同国务院有关部门加强对《规划》实施工作的指导、监督和检查。

中国人民共和国建设部
二○○三年八月一日
论保证人权利之保护

杨先旺

随着我国社会主义市场经济的逐布建立和完善,市场在资源分配上,逐渐占据了支配地位。在市场经济下,资本、原料、劳动力以及其它生产要素的流转速度越来越快,动态财产(指处于流转过程中的财产,主要包括债权等)较静态财产(指直接处于权利人控制下的财产,主要包括物权等)在财产的占有方式上将逐渐取得优势地位,这就要求法律应当从过去以保护静态财产为主要任务,转变为以保护动态财产为重点,以保护财产的动态安全,加速财产流转,促进社会主义市场经济体制健康快速地发展。
我国《担保法》的制定和实施,建立了较为完备的担保制度,有力地推动了我国社会主义市场经济的发展和完善。保证制度是一种重要的担保制度,虽然在立法技术和实践上都有了较大的发展,但是还存在一些疏漏之处,其完善还需要一个长期的渐进过程。我国现行法律偏重于对债权人利益的保护,而对债务人的保护较少,往往造成公民、法人或者其它经济组织不敢或不愿做保证人,这必然不能满足市场经济条件下,财产、资金迅速流转的需要,不利于社会主义市场经济的发展和完善。对保证人权利给予及时充分的保护,是担保制度的一项重要内容。
一 保证与其它担保方式相比较的优势及不足。
抵押权指债务人或第三人以财产作为债履行的担保,债务人不能履行到期务时,债权人所享有的处分该抵押财产并从中优先受偿的权利。抵押权属于担保物权之一,其本质属性在于它的物权性,所以它具有以下特性:1、支配性,是指债务人不履行到期债务时,债权人得不经债权人的同意,独立地、直接地处分抵押物,或者请求人民法院处分抵押物,并从取得的价款中优先受偿。2、排它性,表现为的抵押物的特定性以及抵押权的优先性和顺序性。而且在抵押物受到侵害时,可以适用物权法的保护方法。3、追及性,是指在债务期届满不能偿还时,抵押要人可以依据抵押权,追及抵押物之所在,就其交换价值使其债权得以清偿,并且不受时效和占有状态的限制。抵押权是担保物权中最理想、最广泛运用的形式,其优点在于:首先,它的担保效力可靠;其次,抵押不必转移抵押物的占有,其所有人仍然保留抵押物的使用价值,仅以交换其价值作为债权人的抵押。所以,抵押既可以发挥其经济作用,很适合于市场经济的要求,因此它在担保物权中适用的最为广泛。但是,抵押权也存在着令人难以预料的瑕疵,这就是抵押权的竞合。所谓抵押权的竞合是指在同一抵押物上同时存在二个或者二个以上抵押权。依据抵押权的顺序性原则,当一个物上同时存地几个抵押权时,应按照设立的顺序,依次按抵押物的价值为这几个抵押权提供担保,因此首先设立的抵押权优先于其它抵押权,仅以剩余的价值作为以后设置抵押权的债权的担保。而且我国《担保法》对于抵押权的公示制度没有明确规定,使得债权人对抵押物是否已存在着抵押权无从知晓,若此前存在着抵押权,则债权人的债权就得不到保障,不利于交易的安全。
留置权指依照约定合法占有他人之物的债权人,在其所享有的就该物所产生的债权已届满清偿期,而未受清偿以前,得留置该物以作为担保的物权。其成立要件是(1)须债权人合法占有债务人的动产。留置权人合法占有债务人的动产,其依据只能是合同,而非其它。(2)须债务人逾期不履行债务。(3)须债权与该动产有牵连关系。留置权的效力在于留置权人的占有权和优先权;并且留置权优先于抵押权。但是,留置权的适用范围较狭窄,仅适用于部分合同之债的担保。此乃其不足之出。
保证是指债的当事人以外的第三人履行债务负保证责任,如果债务人不能按期履行债务,由保证人代为履行或者赔偿损失的一种担保制度。保证的特征有以下几点:1保证是诺成性合同;2保证是单务合同;3保证是从属性合同。根据我国《担保法》规定,保证分为一般保证、连带保证、最高额保证。1)一般保证,当事人约定,当债务人到期不能履行债务时,由保证人承担清偿或者赔偿损失的责任的,为一般保证。2)连带保证,当事人在合同中约定,保证人与债务人对债务人承担连带责任的,为连带保证。3)最高额保证,是指保证人和债权人协议在最高额限度内,就一定期间连续发生的借贷合同或某项商品交易合同订立的保证合同。保证合同的效力主要存在于两个方面:一是债权人与保证人之间的效力。二是保证人与主债务人之间的效力。保证的优点在于,适用范围广,对任何债权债务关系都可以适用;灵活性强,法律规定了多种保证方式,当事人可以从中任意选择。其不足之处在于,对保证人的资信调查有一定的难度,稍有疏忽,就有可能造成债权的担保落空。
二 我国现行法律对保证人权利的保护及其疏漏。
《担保法》规定了较为完备的担保制度,在立法上给予保证人较多的保护,这确实是一大进步。主要是赋于保证人一系列对抗债权人及对于债务人的权利。主要有:1 保证优先于担保物权,即同一债权既有保证又有物的担保的,保证人仅对物的担保以外的债权承担保证责任;若债权人放弃担保物权的,则保证人得在债权人所放弃的权范围内,免除保证责任。2 规定了保证责任免除之事由:(一)主合同当事人双方恶意串通,骗取保证人提供保证的;(二)主合同当事人采取欺诈、胁迫等手段,使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的。在这两种情况下,保证人的保证责任得以免除。3 在保证期间,债权人同意债务人转移债务的,应当取得保证人的书面同意,保证人对未经同意,保证人对未经同意而转让的债务不负保证责任。4 破产债权申请权,在人民法院受理债务人破产案件后,债务人破产时,如果债权人不申报债权,保证人可以申报破产债权,参与丰产财产的分配,预先行使追偿权。5、规定了较短的保证期间,保证期间债权人可以请求保证人履行保证义务的有效期间。在保证期届满后六个月以内,债权人不主张债权的,保证人的保证责任解除,而一般的讼诉时效为二年。
法律还赋预了保证人各种抗辩权,1、主债务人对于产生其债务的法律行为有撤销权时,保证人对债权人有拒绝履行保证责任的抗辩权。2、当主债务人对债务人有可供抵消的债权时,保证人对债权人有拒绝清偿的抗辩权。3、先诉抗辩权,又称检索抗辩权,保证人对于债权人未就主债务人的财产强制执行或执行担保物权而无效果前,对于债权人未就主债务人的财产强制执行或执行担保物权而无效果前,对于债权人得拒绝清偿的权利,是一种顺序利益。这种制度起源于罗马法,优士丁尼时期,第一次赋予保证人以“脱责照顾”,根据这种照顾,被起诉的保证人可以向债权人提出抗辩,让他要求主债务人先履行债务。这样使保证人债务不再完全与主债务人的债务相同,使保证人的地位较债务人优越,促使主债务人积极主动地履行债务,使债权目的得以实现。相反,若主债务人尚有履行能力,而怠于履行,债权人就急于要求保证人发行债务,则于保证制度设的置目的相去甚远。连带保证,一般视为保证人放弃先诉抗辩权。为了保护债权人的合法利益,法律规定在一下几种情况下保证人不得行使先诉抗辩权:1)主债务人住所、营业所或者居所变更,以至债权人无法向他请求清偿或无法强制执行其财产的;2)主债务人宣布破产的;3)主债务人的财产不足以清偿债务的;4)主债务人隐匿财产,以至债权人无法强制执行的。
这些制度的建立,无疑加强了对债务人权利的保护,但是这些制度还没有形成一个完整的体系,存在着不少不足之处,在不少情况下有使保证人遭受损失之虞,致使公民、法人或其它经济组织不敢或不愿承担保证责任。第一,我国《担保法》第十九条规定:“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的,按照连带责任保证承担保证责任。”这与大陆法系各国均采用的担保原则(即除非当事人约定承担连带保证责任或保证人放弃顺序利益,通常均视为一般保证)相悖。这无疑有利于债权人和债务人,对保证人非常不利,存在着明显的弊端:第一,加重了保证人的负担,可能使主债务人在有履行能力的情况下,不积极的履行债务,而把希望寄托于保证人代为履行上,这与设立保证以促使债务人发行债务的初衷相违背;第二,不符合保证债务的补充性原理,所谓补充性是指只有在主债务人不履行债务时,保证人才履行其保证责任。因此保证合同是以主债务人之不履行为停止条件的合同,只有主债务人不履行债务后,并应债权人的请求,保证人才履行其保证责任。由此也就决定了主债务人对债权人来讲,是第一顺序的,而保证人则是第二顺序的;3)有悖于过错责任原则这一民法基本原则,保证合同是债权人和保证人之间的合同,保证方式没有约定或约定不明,既可能由于债权人的过错,也可能是由于保证人的过错造成的,《担保法》这一立法例,使得保证人可能因债权人的过错而承担不利的法律后果,造成债权人与保证人在权利上的不对等,显然是不公平的。其次,依据《民法通则》第五十九条的规定,行为人对行为内容有重大误解的或者显失公平的,利益受到损害的一方当事人有权请求人民法院或者仲裁机构予以变更或撤销。依此主债务人对债权人享有变更撤销权时,保证人对债权人有权拒绝清偿。这一规定忽略保证人的存在,对保证人的权利造成潜在的损害,这是因为:1、此变更撤销权的除期限为一年,当超过除诉期限后,保证人的抗辩权随变更撤销权的消灭而消灭,保证人应负保证责任;2、主债务人抛弃变更撤销权,不仅是对自己权利的抛弃,而且对保证人的权利造成不利影响,有可能使其承担因此而形成的不利后果;3、对于原合同的瑕疵,与此利害攸关的保证人应享有采取相应的救济措施的权利;4、原合同的瑕疵是由于债权人或债务人的过错造成的,保证人则与此无关,所以由保证人来承担别人过错造成的不利后果,与过错责任原则是相违背的。最后,法律也没有赋予保证人对抗主债务人的各种权利,保证人对债权人行使代位权、撤销权的督促权等。由于这些不足,使得找保证人变得非常困难,不利于资金的迅速流通,以及社会主义市场经济的建立和完善。
三 建立有效保护保证人权利的制度
债的保证关系涉及三个法律关系,第一个是债权人和主债务人之间的债权债务关系,第二个是主债务人与保证人之间的委托保证关系,第三个是债权人与保证人之间的保证合同关系,所以保证人是保证关系的当事人之一。当主债务人行为对债权有损害,危及债务的履行时,保证人就有代为履行或者赔偿损失之虞,所以,他应当享有与债权人和主债务人平等的权利义务,为保护其权利,他不仅应享有对债权人的各种抗辩权,而且应享有对于主债务人的类似与债权人的监督权。笔者认为,首先,当债权人对主债务人享有代位权或撤销权时,保证人应有对债权人的督促权,所谓督促权是指督促债权人行使权利的权利,其行使条件为:1、债权人应当行使代位权或撤销权;2、债权人放弃行使权利;3、有可能对保证人的权益造成不利影响。代位权指债权人以自己的名义行使债务人权利之权利,是一种从属于债权的特别权利,属广义的形成权。当债务人享有对第三人的权利而又怠于行使,致使其财产应当增加而不能增加,危害债权时,债权人可以代位行使属于债务人的权利,以增加债务人的财产,使债权得以实现。代位权是债务人行使债务人的权利,其效果应当归债务人。撤销权,又称“废罢诉权”,指债务人对于债务人所为的危害债权的行为,得申请人民法院予以撤销之权利。当债务人与第三人实施民事法律行为,使其作为债权担保的责任财产不当减少,危及债权利益时,主权人可以申请人民法院撤销债务人和第三人的法律行为,以恢复债务人的财产,使 债权得到保障。当保证人发现主债务人有危害债权的行为时,应当有权以书面形式通知债权人,督促其行使代位权或撤销权,债权人若拒不行使权利,保证人得申请人民法院免除其保证责任。其次,笔者建议在今后修改《担保法》或制定民法典时,采用国外通行的立法例,将一般保证作为普通的担保方式,连带责任保证则作为例外。也就是说,保证人在一般情况下享有先诉抗辩权,除非有排除性的约定。第三,建立有偿担保制度,保证人和债务人之间是一种委托关系,在法律上并没有排除实行有偿保证的可能性,债务人向保证人提供合理报酬是合乎民法中权利义务一致和公平原则的。为了适应不断发展的债权债务关系的需要,建议在金融机构中开展有偿提供保证的业务,或者建立专以有偿保证为经营范围的担保公司。在一般的保证关系中,允许债务人向保证人支付一定的报酬。其意义在于:有利于鼓励积极担任保证人,以满足债权债务关系不断发展的需要;有利于加速资金、财产的流通,拓宽金融业务,促进市场经济的快速发展。

作者单位:山东智祥律师事务所
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