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竞业限制的领域/戚谦

时间:2024-07-01 22:34:49 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8877
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■郑州戚谦律师•竞业限制专题系列三
竞业限制的领域

戚谦 河南成务律师事务所

 竞业限制协议的领域是竞业限制合同的必备条款。《劳动合同法》规定:“竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定,竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。在解除或者终止劳动合同后,前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位,或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限,不得超过二年。 

关于竞业限制的地区,原则上,竞业限制的范围、地域,应当以能够与用人单位形成实质竞争关系的地域为限,不能将限制区域扩大到企业将来可能开展经营业务的地域。 若是全国性企业,其竞业限制地域可以达到全国;若是地方性企业,则应从其主要办事机构所在地进行判断,如总部所在地,分公司所在地等等。

把经营范围作为衡量地域限制的标准是保护企业的合法利益所必须的,实践中也是一个被普遍采用的标准,即限制劳动力在原用人单位的经营范围内承担竞业禁止义务。

用人单位要确实拥有特定的商业秘密,并在竞业限制合同中标明范围,不能把一般的商业信息、知识技能和经验作为商业秘密。竞业限制的范围应与职员在本单位任职时接触或有可能接触的商业秘密相对应,而不应扩至行业领域或专业领域,泛泛地约定员工在离职后一概不得从事同种行业。离职后在特定地区内,离职者不得开展原业务或受雇于竞争单位。

竞业禁止协议还必须明确规定离职员工禁止从事的竞争性营业的范围。领域限制模糊或不合理的合同无效。
领域限制可采用以下方式:
(1)规定技术,亦即离职员工不得组建或受雇于使用某种技术的其他企业。
(2)规定产品,亦即离职员工不得组建或受雇于生产同类产品的其他企业。
(3)规定服务,亦即如果商业秘密与有形产品无关,而与某种服务有关,可以禁止离职员工从事某项具体的服务。
(4)规定行为。如在因经营秘密而订立的竞业禁止协议中,可以规定禁止离职员工招徕企业现在的全部或部分客户,禁止引诱员工跳槽等。必要时可以约定竞业禁止的地域范围,地域限制的范围应当以企业目前的营业领域为其范围,至于企业尚未开拓的领域,根据自由竞争的原则,不应当加以限制。根据实际情况,可以与离职职工约定在什么地域范围,不得进行竞争,但这不是必须的条款。

河南成务律师事务所的戚谦律师认为,由于竞业限制限制了劳动者的劳动权利,竞业限制一旦生效,劳动者要么改行要么赋闲在家,因此不能任意扩大竞业限制的范围。鉴于商业秘密的范围可大可小,如果任由用人单位来认定,难免有被扩大之虞。原则上,竞业限制的范围、地域,应当以能够与用人单位形成实际竞争关系的地域为限。

竞业企业的确定,不能仅以营业范围为标准,还应当以该企业保护的商业秘密是否对另一家企业具有商业价值作为判断的尺度。如果一项商业秘密对于另一家企业而言,能够使另一家企业获得不公平的竞争优势,并对劳动者的原用人单位造成损害,即可认定这两家企业存在竞争关系,劳动者就应当承担不竞业义务。

注意禁止范围的一致性,即限制劳动者从事的职业类别和范围要和本单位所从事的事业类别与涉及范围具有一致性。竞业禁止的范围应与职工在本单位任职时接触的商业秘密范围相对应,在特定的地区内,一定的时间内离职者不得开展与原单位竞争的业务或受雇于竞争单位。
无论是法律规定还是当事人约定的竞业禁止,竞业禁止适用范围包括:
 (1)在职期间不得在竞争企业兼职甚至任职;
 (2)在职期间不得自行组织公司与雇主竞争;
(3)离职之前不得抢夺雇主的客户;
(4)不得引诱其他雇员离职;
(5)离职后的特定时间和特定领域、区域内,离职者不得开展与雇主竞争的业务或受雇于竞争公司。

  需要注意的是,新企业与原企业必须是同类且具有竞争关系,只生产经营同类产品而没有竞争关系的企业不形成竞业禁止的前提条件。如甲乙两企业虽然生产同一种产品,但甲的产品只能在国内销售,而乙的产品只能销往国外,国内不得销售。此种情况可以认定甲乙两企业不存在竞业禁止,因为他们之间不存在竞争关系。

★【戚谦,河南成务律师事务所律师,公司法律风险防范专家,QQ律师网http://www.qqlawyer.com首席律师;主要擅长:公司法律、合同法律、股权纠纷、股权激励等;服务专线:13837159892】

对外贸易壁垒调查规则

商务部


对外贸易壁垒调查规则

    《对外贸易壁垒调查规则》已经2005年1月21日商务部第1次部务会议讨论通过。现予发布,自2005年3月1日起施行。

  部长薄熙来
2005年2月2日


  第一章总则第一条为了开展和规范对外贸易壁垒调查工作,消除国外贸易壁垒对我国对外贸易的影响,促进对外贸易的正常发展,根据《中华人民共和国对外贸易法》,制定本规则。
  第二条商务部负责对国外贸易壁垒的调查工作。
  商务部指定进出口公平贸易局负责实施本规则。
  第三条外国(地区)政府采取或者支持的措施或者做法,存在下列情形之一的,视为贸易壁垒:
  (一)违反该国(地区)与我国共同缔结或者共同参加的经济贸易条约或者协定,或者未能履行与我国共同缔结或者共同参加的经济贸易条约或者协定规定的义务;
  (二)造成下列负面贸易影响之一:对我国产品或者服务进入该国(地区)市场或者第三国(地区)市场造成或者可能造成阻碍或者限制;
  对我国产品或者服务在该国(地区)市场或者第三国(地区)市场的竞争力造成或者可能造成损害;
  对该国(地区)或者第三国(地区)的产品或者服务向我国出口造成或者可能造成阻碍或者限制。
  第四条商务部可以应申请人的申请立案,进行贸易壁垒调查。
  商务部认为有必要的,可以自行立案,进行贸易壁垒调查。
  第二章调查申请第五条国内企业、国内产业或者代表国内企业、国内产业的自然人、法人或者其他组织(以下统称“申请人”),可以向商务部提出贸易壁垒调查的申请。
  前款所称的“国内企业、国内产业”,是指与被诉贸易壁垒涉及的产品生产或者服务供应有直接关系的企业或者产业。
  第六条贸易壁垒调查的申请必须以书面形式提交。
  第七条申请书应当包括以下内容:(一)申请人的名称、地址及有关情况;
  (二)被申请调查的措施或者做法的说明;
  (三)被申请调查的措施或者做法所针对的产品或者服务的说明;
  (四)国内相关产业基本情况的说明;
  (五)被申请调查的措施或者做法造成负面贸易影响的,关于负面贸易影响的说明;
  (六)申请人认为需要说明的其他内容。
  第三章审查和立案第八条申请书应当尽可能附具下列证据材料并说明其来源:(一)证明被申请调查的措施或者做法存在的证据材料;(二)证明被申请调查的措施或者做法造成的负面贸易影响的证据材料。
  申请人无法提供上述证据材料的,应当以书面形式说明理由。
  第九条申请人可以在商务部作出立案决定之前撤回申请。
  第十条商务部应当自收到申请人提交的申请书及有关证据材料之日起60天内,对申请材料进行审查,作出立案或者不予立案的决定。
  第十一条商务部在审查申请材料的过程中,可以要求申请人按照规定的时限提供补充材料。
  第十二条如果申请人提交的申请材料符合本规则第六条和第七条的规定,并且不存在本规则第十六条第(一)、(三)和(四)项规定的情形,商务部应当决定立案调查并发布公告。
  商务部决定自行立案的,也应当发布立案公告。
  第十三条立案公告应当载明被调查的措施或者做法、被调查的措施或者做法涉及的产品或者服务以及实施被调查的措施或者做法的国家(地区)(以下简称“被调查国(地区)”)等内容,简要介绍已有的信息,并说明利害关系方陈述意见及公众提出评论的期限。
  第十四条商务部应当在发布立案公告后,将立案决定通知申请人、已知的出口经营者和进口经营者、被调查国(地区)政府以及其他利害关系方。
  第十五条立案公告发布之日为立案日期。
  第十六条出现以下情形之一的,商务部可以作出不予立案的决定:
  (一)申请人提交的申请材料所描述的情况与事实明显不符;
  (二)申请人提交的申请材料不完整,并且未在商务部规定的时限内提供补充材料;
  (三)申请人申请调查的措施或者做法明显不属于本规则第三条所指的贸易壁垒;
  (四)商务部认为不应立案的其他情形。
  第十七条商务部应当以书面形式将不予立案的决定通知申请人,并说明理由。
  第四章调查和认定第十八条商务部应当通过调查认定被调查的措施或者做法是否构成本规则第三条所称的贸易壁垒。
  第十九条在调查中,商务部可以使用主动收集的任何相关信息。
  第二十条商务部认为必要时,可以成立由国务院有关部门、专家、学者组成的专家咨询组。专家咨询组负责对调查中涉及的技术性和法律性问题提供咨询意见。
  第二十一条商务部可以采用问卷、听证会等方式向利害关系方了解情况,进行调查。
  第二十二条商务部认为必要时,可以在征得被调查国(地区)政府同意后,派出工作人员赴该国(地区)进行调查取证。
  第二十三条利害关系方认为其提供的资料泄露后将产生严重不利影响的,可以向商务部申请对该资料按照保密资料处理。
  第二十四条商务部认为保密申请有正当理由的,应当对利害关系方提供的资料按照保密资料处理,同时要求利害关系方提供一份非保密的资料概要。
  未经提供资料的利害关系方同意,商务部不得将按保密资料处理的资料用于该贸易壁垒调查以外的用途。
  第二十五条商务部在调查过程中,可以就被调查的措施或者做法与被调查国(地区)政府进行磋商。
  第二十六条出现以下情形之一的,商务部可以决定中止调查并发布公告:
  (一)被调查国(地区)政府承诺在合理期限内取消或者调整被调查的措施或者做法;
  (二)被调查国(地区)政府承诺在合理期限内向我国提供适当的贸易补偿;(三)被调查国(地区)政府承诺履行经济贸易条约或者协定的义务;(四)商务部认为可以中止调查的其他情形。
  第二十七条被调查国(地区)政府未在合理期限内履行本规则第二十六条第(一)至(三)项承诺的,商务部可以恢复调查;商务部根据本规则第二十六条第(四)项决定中止调查的,在该情形消除后,也可以恢复调查。
  第二十八条应申请人的请求,商务部可以终止调查程序,除非认为终止调查程序不符合公共利益。
  第二十九条出现以下情形之一的,商务部应当终止调查并发布公告:
  (一)被调查国(地区)政府已经取消或者调整被调查的措施或者做法;
  (二)被调查国(地区)政府已经向我国提供适当的贸易补偿;
  (三)被调查国(地区)政府已经履行经济贸易条约或者协定的义务。
  第三十条出现下列情况之一的,商务部可以终止调查并发布公告:
  (一)申请人在调查中不提供必要的合作;
  (二)商务部认为可以终止调查的其他情形。
  第三十一条通过调查,商务部应就被调查的措施或者做法是否构成本规则第三条所称的贸易壁垒作出决定,并发布公告。
  第三十二条贸易壁垒调查应当自立案决定公告之日起6个月内结束;特殊情况下可以延长,但延长期不得超过3个月。
  第三十三条如果被调查的措施或者做法被认定构成本规则第三条所称的贸易壁垒,商务部应当视情况采取以下措施:
  (一)进行双边磋商;(二)启动多边争端解决机制;(三)采取其他适当的措施。
  第五章附则第三十四条依照本规则作出的公告,应当载明重要的情况、事实、理由、依据、结果和结论等内容。
  第三十五条对国外投资壁垒的调查,参照本规则进行。
  第三十六条本规则由商务部负责解释。
  第三十七条本规则自2005年3月1日起施行。

国家税务总局关于资源综合利用有关企业所得税优惠问题的批复

国家税务总局


国家税务总局关于资源综合利用有关企业所得税优惠问题的批复

国税函[2009]567号


江西省地方税务局:
  你局《关于资源综合利用企业享受企业所得税税收优惠政策问题的请示》(赣地税发〔2009〕131号)收悉。经研究,批复如下:
  江西泰和玉华水泥有限公司旋窑余热利用电厂利用该公司旋窑水泥生产过程中产生的余热发电,其生产活动虽符合《资源综合利用企业所得税优惠目录(2008年版)》的规定范围,但由于旋窑余热利用电厂属于江西泰和玉华水泥有限公司的内设非法人分支机构,不构成企业所得税纳税人,且其余热发电产品直接供给所属公司使用,不计入企业收入,因此,旋窑余热利用电厂利用该公司旋窑水泥生产过程中产生的余热发电业务不能享受资源综合利用减计收入的企业所得税优惠政策。
   国家税务总局
   二○○九年十月十日