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澳洲等国的施工留置权、押记权及SOP法案——兼论附条件支付条款Pay if Paid和Pay when Paid的危害/黎广军

时间:2024-07-01 21:17:28 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9925
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澳洲等国的施工留置权、押记权及SOP法案
——兼论附条件支付条款Pay if Paid和Pay when Paid的危害
黎广军

摘要: 文章阐述了押记(Charge)和附条件支付条款的概念,以及澳洲、新西兰等国的施工留置权、押记权和付款保障(SOP)法案的历史及其发展。文章认为我国法律欠缺一种即不享有财产所有权也不占有财产而是对抗现有及未来财产之利益的担保物权,并认为设立施工留置权和押记权可为施工人员提供双保险的法律救济。
关键词: 物权法; 不动产; 工程拖欠款; 施工留置权; 押记权; pay if paid; pay when paid; SOP法案


工程拖欠款是古今中外都遇到的问题。历史上,留置权和押记权广泛用于保护体力劳动者。随着社会经济的发展和建设规模的日益庞大,工程承包层次越来越复杂,而附条件支付条款使施工合同链上层的欠款和垫资转移到了合同链底层,造成了许多问题。为此,21世纪以来,澳洲等国颁布了《建筑施工行业付款保障法案》或《施工合同法案》,统称 SOP Act (Security Of Payment Act 付款保障法案)。本文对此进行了探究。
我国并无与英国法Charge相同的法律定义,一般译为抵押或担保,而香港译为押记,本文采用后者译法。

1 押记 (Charge) 的简述

1.1 财产担保的四大类型

(1) 享有财产所有权但不占有财产,例如抵押、让与担保、设备信托 (设备融资贷款)、不动产留置等;
(2) 享有财产所有权并占有财产,例如动产留置;
(3) 不享有财产所有权但占有财产,例如质押;
(4) 不享有财产所有权也不占有财产,例如押记。

1.2 押记 (Charge) 的概念

押记权对抗现有及未来财产 (包括无形财产) 的利益,其它担保物权对抗现有财产的所有权或客体。财产担保贷款的押记契据须依法登记,借款人违约时,贷款人有权接管财产或依法拍卖,强取财产的收益以清偿欠债。法院颁布的押记令(Charging Order)俗称钉契令,债务人还清欠债前,不能从钉契财产中获得利益。

历史上抵押与押记混为一谈,例如楼花按揭。楼宇按揭贷款时,即使借款人还欠1元,贷款人仍有楼宇全部所有权而借款人只有居住权和出租权,极不合理。1984年香港颁布的《物业转易及财产条例》(香港法例第219章)第44条(1)款规定:“在本条生效日期后,任何法定产业权的按揭,包括该法定产业权的第二次或其后按揭,在法律上只可藉明订为法定押记的契据作出。”(3)款规定:“本条一经生效,凡在本条生效日期前以转让法定产业权方式作出按揭,就本条而言,按揭财产须当作再予转让,而该按揭须当作已解除及由一项法定押记代替。”(见港府香港法例网www.legislation.gov.hk)。从此,须转让所有权的按揭 (Mortgage大陆译“抵押”) 改革为法定押记 (Legal Charge),并容许同一物业设立多个法定押记。但“按揭”早已成为香港日常生活用语并已形成商业惯例,以至出现法律概念的混乱。

我国上世纪从香港引入楼宇按揭后,对按揭的法律性质出现了“不动产抵押说”、“权利抵押说”、“权利质押说”、“让与担保说”四种观点的争论。[1]

我国《公司法》未规定公司债券的担保方法。香港公司有押记登记册,公司财产的押记还必须在公司注册处登记。发行公司债券可用押记担保。依法登记的押记契据犹如一种记名债券,而债券持有人即不享有财产所有权也不占有财产。所谓“按揭证券化”实质上是贷款机构将楼宇押记契据“分拆”为许多份债券转售。

1.3 浮动押记与固定押记以及“公司担保”

押记分为浮动押记 (Floating Charge) 与固定押记 (Fixed Charge),前者适用不时变化的财产(存货、应收帐款、无形资产等),后者适用不变化的财产(不动产、设备、特许权等),两者均适用现有及未来财产。借款人在正常经营活动中有权自由处置浮动押记财产,但处置固定押记财产须经贷款人同意。例如,流动资产(材料、在产品、成品等存货)不时处于买入、卖出和变化之中,可用浮动押记担保贷款,这就发掘了企业融资能力。清算时,浮动押记具体化为固定押记,此时债务人无权再处置押记财产;浮动押记优先于无担保债权但劣于所有优先债权,而固定押记优先于所有优先债权。

在帐面债项上设立固定押记的依据是Siebe Gorman & Co. Ltd v. Barclays Bank Ltd ([1979] 2 Lloyd’s Rep142),但2005年6月30日英国上议院一致推翻了该判例。根据该终审,区分浮动押记与固定押记的关键不在于押记财产的性质,而在于债务人能否自由处置押记财产。[2]

例如,以公司现有及未来全部财产的利益为担保 (“公司担保”)时,如是发行公司债券,可采用浮动押记,使公司可自由处置押记财产;如是投资项目贷款,例如BOT公路,应按投资项目各类财产的性质分别设立浮动押记和固定押记,使借款人无权自由处置项目公司的不动产、特许权等。故此,有些司法区禁止在不动产上设立浮动押记,例如香港法例第128章(土地注册条例)第2A条及第585章(土地业权条例)第42条。

1.4 美国法的Floating Lien (浮动留置)

美国法 Floating Lien 类似英国法 Floating Charge,美国《统一商法典》第9-204条 (后得财产;未来贷款) 的官方注释称,该条采用了Floating Lien 原理。例如流动资产担保贷款,借款人违约或破产时,贷款人依法取得借款人的材料、半成品、成品等存货 (后得财产),如同行使留置权。英国法的借款人也无权再处置浮动押记具体化为固定押记的财产,犹如已被贷款人留置。

美国和加拿大有些州的施工留置权人除了留置不动产,还可同时留置不动产的担保贷款(未来贷款)和租金收入以及施工合同的保留金和承包商付款担保的保额等,亦即同时留置业主和承包商在不动产上的利益。①

2 澳洲的施工留置权和押记权

施工留置权类似已到期的抵押权,采用登记制。它有许多优点,但工人申请拍卖在建工程如同申请失业。而押记权只是对抗财产的利益,强制执行押记权的方式包括强取债务人在财产上的收益。与金融业不同,生产业的押记权无须事前登记,一般采用通知制度。

2.1 南澳洲和北领地的《工人留置权法案》

大连市中外合资经营企业工会条例

辽宁省人大常委会


大连市中外合资经营企业工会条例
辽宁省人大常委会


(1986年5月17日辽宁省第六届人民代表大会常务委员会第二十次会议通过)

目 录

第一章 总 则
第二章 合营企业工会的权利
第三章 合营企业工会的义务
第四章 合营企业工会干部
第五章 合营企业工会活动的保障
第六章 附 则

第一章 总 则
第一条 为明确大连市行政区域内的中外合资经营企业(以下简称合营企业)工会的地位,保障其行政权利和履行义务,发挥其在合营企业中的积极作用,促进合营企业的发展。根据《中华人民共和国工会法》(以下简称《中国工会法》)、《中华人民共和国中外合资经营企业法》等
有关法律、法规的规定,特制定本条例。
第二条 合营企业的职工有权依照《中国工会法》和《中国工会章程》的规定,建立基层工会组织,开展工会活动。
第三条 合营企业工会是合营企业职工自愿结合的工人阶级的群众组织,是本企业职工民主权利和物质利益的代表,具有法人资格,其法定代表人为工会主席。
第四条 合营企业的职工(包括华侨、港澳、台湾和外籍职工)凡承认《中国工会章程》,自愿申请加入工会,经批准可成为工会会员。
第五条 合营企业成立工会和组建工会委员会,须报大连市总工会批准,或由大连市总工会授权经济技术开发区工会批准。
合营企业工会在大连市总工会的统一领导下开展活动。

第二章 合营企业工会的权利
第六条 合营企业工会有权指导、帮助职工与企业签订个人劳动合同,代表职工与企业签订集体劳动合同,并监督合同的执行。
第七条 合营企业工会有权对企业执行国家和省、市颁布的有关劳动工资、劳动保险、劳动保护、环境保护、工业卫生及生产安全等法律、法规和规章的情况进行监督。
第八条 合营企业工会依法维护职工民主权利和物质利益,保护女职工的特殊权利和利益。企业解雇、辞退或处分职工应执行劳动合同的规定,并及时告知工会,工会如有异议可向企业提出。
第九条 合营企业工会有权建议企业董事会对职工奖惩、工资、生活福利、劳动保护、劳动保险及其它有关职工切身利益的问题进行研究;企业董事会会议在研究上述问题和企业的发展规划、生产经营活动等重大事项时,工会代表有权列席会议,反映职工的意见和要求,董事会应听取
工会的意见。
第十条 合营企业工会依照《中国工会章程》的规定,有权召开会员大会或会员代表大会,组织职工参加上级工会的重大活动。

第三章 合营企业工会的义务
第十一条 合营企业工会要积极组织职工学习并教育职工遵守国家法律、法规和有关政策。
第十二条 合营企业工会要协助企业组织好职工的文化学习和业务技术培训,不断提高职工的文化水平和业务素质。
第十三条 合营企业工会应支持企业搞好生产和经营管理;要教育职工遵守企业的劳动纪律和规章制度,履行劳动合同,正确对待客商的合法权益;组织职工开展劳动竞赛、合理化建议、技术革新和技术协作等活动,促进企业提高经济效益。
第十四条 合营企业工会要关心职工生活,组织职工开展健康的业余文娱、体育活动。协助和监督企业合理使用福利基金、奖励基金,办好职工集体福利事业。
第十五条 合营企业工会要教育职工互相尊重,团结友爱,增进本行政区域内的职工同华侨、港澳、台湾和外籍职工的友谊,搞好合作共事。

第四章 合营企业工会干部
第十六条 合营企业工会依照《中国工会法》的规定配备脱离生产的工会委员,其中企业职工人数不足二百人的,经大连市总工会批准,可配备一名脱离生产的工会委员。
第十七条 合营企业职工人数不足二十五人的,原则上不建立企业工会委员会,可由会员选举不脱离生产的组织员一人,享受企业工会委员会同等权利。
第十八条 合营企业脱离生产的工会主席、委员的标准工资,由工会经费支付;其他各种经济待遇与本企业职工相同,所需费用由企业负担,脱离生产的工会主席,比照本企业副总经理(或副厂长)的待遇执行。
第十九条 合营企业不脱离生产的工会委员,因工会工作需要占用生产时间时,由工会事先通知企业,但每人每月占用生产时间总共不得超过两个工作日,并可累计当年使用,其工资、奖金及各种补贴由企业照发。
第二十条 合营企业解雇、辞退或调动不脱离生产的工会委员时,必须事先征得上级工会的同意。脱离生产的工会委员卸任后,企业应安排适当工作。

第五章 合营企业工会活动的保障
第二十一条 合营企业要依照《中国工会法》的规定,免费为本企业工会提供必要的房屋和设备(包括水电、取暖、办公用具等),用于开展工会活动,并负担相应的维修费用。
第二十二条 合营企业要依照《中国工会法》的规定,每月按本企业全部职工实际工资总额的百分之二向工会拨交工会经费。工会经费由本企业工会按照中华全国总工会制定的有关工会经费管理办法使用,并接受上级工会的指导和监督。
第二十三条 合营企业工会的活动,一般应在业余时间进行,企业要给予方便和支持。如工会活动需占用生产时间时,必须事先征得企业同意。经企业同意参加工会活动的职工的工资、奖金及各种补贴,由企业照发。

第六章 附 则
第二十四条 合营企业工会与企业发生劳动争议时,可由争议双方协商解决;协商不能解决的,由争议一方或双方向市劳动管理部门申请仲裁;如有一方不服仲裁裁决,可依法向人民法院提起诉讼。
第二十五条 合营企业工会的华侨、港澳、台湾职工会员和外籍职工会员,在工作结束离开合营企业时,应交回会员证。如本人申请发证,由大连市总工会发给参加过中国工会的证明。
第二十六条 本条例原则上适用于大连市行政区域内举办的中外合作经营企业,以及与华侨、港澳、台湾同胞或其公司、企业共同举办的合资、合作经营企业的工会。
第二十七条 本条例自公布之日起施行。



1986年5月17日

青岛市人民政府关于印发《青岛市“星光老年之家”管理办法》的通知

山东省青岛市人民政府


青政发〔2003〕86号
青岛市人民政府关于印发《青岛市“星光老年之家”管理办法》的通知



《青岛市“星光老年之家”管理办法》的通知
  (二○○三年十二月十一日)

各区、市人民政府,市政府各部门,市直各单位:
  现将《青岛市“星光老年之家”管理办法》印发给你们,望认真遵照执行。
  

青岛市“星光老年之家”管理办法

  第一章 总  则
  第一条 为加强“星光老年之家”的管理,确保“星光老年之家”的正常运转,发挥其社会效益,根据国家有关规定,结合本市实际,制定本办法。
  第二条 “星光老年之家”是指由政府利用福彩公益金资助,整合社区资源建成的社区老年福利服务机构。
  第三条 市民政部门负责指导全市“星光老年之家”的管理工作。
  区市民政部门负责本辖区内“星光老年之家”的管理、监督和检查工作。

  第二章 建  设
  第四条 建设“星光老年之家”,应当坚持立足社区、面向老人、方便实用、小型分散、功能配套的原则,不断满足社区老年人日益增长的物质文化生活需求。
  第五条 街道“星光老年之家”的室内面积应当不少于200平方米;居委会“星光老年之家”的室内面积应当不少于60平方米;提供住养服务的“星光老年之家”,其室内面积应当不少于500平方米,并符合有关建筑设计规范。
  第六条 “星光老年之家”应当配备适合老年人活动特点的器材。所需房屋和室外活动场地,由区、街道、居委会通过整合社区资源,用改建、扩建、新建的方式解决。
  第七条 “星光老年之家”建设项目资助申请,按照市民政部门的统一规划,由各街道办事处提出,区市民政部门申报,经市社会福利金资助项目评审委员会批准后,区市民政部门具体负责实施。
  第八条 “星光老年之家”应当统一名称标识(星光老年之家,福利彩票资助),统一外墙颜色(桔红色),在配备的活动设备、器材的显著位置上粘贴或镶嵌“福利彩票资助”标识。
  第九条 “星光老年之家”应当按规定建立档案管理制度。

  第三章 功能设置
  第十条 “星光老年之家”服务功能应当根据老年人的实际需求设置。
  第十一条 区(市)级“星光老年之家”以住养服务为主,同时提供医疗保健、文体娱乐、健身康复、入户服务、紧急救助、老年教育等综合性服务。
  第十二条 街道“星光老年之家”和利用企业、事业单位、民间组织、社会福利机构、军队离退休干部休养所等提供房屋改建的“星光老年之家”,其功能设置以文体活动、图书阅览、健身康复、棋牌娱乐、休闲聊天、老年教育等服务项目为主。有条件的可以设置住养、医疗保健、入户服务等服务项目。
  第十三条 居委会“星光老年之家”以文体活动、图书阅览、健身康复、棋牌娱乐、老年教育为主。也可以根据设施条件,设置入户服务、休闲聊天等服务项目。有条件的可设置医疗保健等服务项目。

  第四章 管理组织及职责
  第十四条 街道、居委会“星光老年之家”分别接受区民政部门的指导和街道办事处、居委会的领导。
  第十五条 街道、居委会可以直接负责“星光老年之家”的日常管理,也可以成立老年社团组织,委托老年社团组织负责“星光老年之家”的日常管理,或者委托公益性民间组织负责“星光老年之家”的日常管理。
  第十六条 “星光老年之家”管理组织的日常管理职责是:(一)负责落实各项管理制度;(二)按时开放,组织老年人参与各项活动;(三)组建老年文体活动队伍并组织开展活动;(四)维护设备器材,保证文体活动用品、用具的完好和正常使用。
  第十七条 区市民政部门负责辖区内“星光老年之家”的考核及监督检查,审核“星光老年之家”的设立、撤销、变更,落实“星光老年之家”优惠扶持政策。
  第十八条 街道办事处应当建立辖区内“星光老年之家”的各项规章制度,健全固定资产帐簿、产权资料和项目建设档案、专项经费使用管理和设施的维护等制度。

  第五章 运营管理
  第十九条 “星光老年之家”的运营管理,应当坚持福利性、公益性和自我服务、自我管理、自我发展的原则,不得改变其非营利性质。
  第二十条 区市民政部门可以根据对“星光老年之家”的考核结果,通过以奖代补的方式用福彩公益金给予资助。
  第二十一条 “星光老年之家”可以实行有偿、低偿或无偿的服务方式。为享受“低保”的老年人提供无偿服务(吃住、医疗费用除外),为其他老年人提供低偿或有偿服务。
  第二十二条 街道、居委会可以根据本社区实际和老年人意愿,对参加“星光老年之家”活动的老年人,实行会员制。具体办法自行确定。
  第二十三条 “星光老年之家”的运营经费来源包括服务收入、福彩公益金资助、社会捐赠和其他合法收入等,主要用于设施配套和活动器材的维护、维修、更换以及管理人员的报酬和日常工作开支。
  第二十四条 区市民政部门应当加强对“星光老年之家”运营情况的监督检查,对有下列情形之一的,责令改正;拒不改正或整改无效的,予以撤销,并追究有关人员的责任:(一)“星光老年之家”建成后没有开展活动,不能发挥其作用的;(二)服务人员服务不到位,管理混乱,群众反映强烈的;(三)擅自占用、挪用“星光老年之家”的资产、资金或者改变其用途的。

  第六章 房屋和设施产权
  第二十五条 由政府利用福彩公益金等资助新建或购买街道、居委会原有房屋和设施改建的“星光老年之家”,产权归国家所有,由街道、居委会使用。
  第二十六条 由企业、事业单位、民间组织、社会福利机构、军队离退休干部休养所等无偿提供房屋,经政府利用福彩公益金资助改建的“星光老年之家”,原房屋产权不变,其新增设施产权归国家所有。
  第二十七条 “星光老年之家”被注销、撤销的,房屋产权及其配套设施按固定资产登记情况依法处理。

  第七章 附  则
  第二十八条 本办法自发布之日起施行。