中国 古巴


中华人民共和国和古巴共和国关于民事和刑事司法协助的协定


（注：本协定于１９９４年２月２５日正式生效。）
（１９９３年９月２日第八届全国人民代表大会常务委员会第三次会议批准）
　　中华人民共和国和古巴共和国（以下简称“缔约双方”）本着密切和加强两国人民之间友好关系的共同愿望，并认为两国在司法协助方面的合作十分重要，决定缔结本协定。
　　为此目的，缔约双方各委派全权代表如下：
　　中华人民共和国方面为外交部副部长刘华秋
　　古巴共和国方面为驻中华人民共和国特命全权大使何塞·阿·格拉
　　缔约双方全权代表互相校阅全权证书，认为妥善后议定下列各条：

　　　　　　　　　　　　　　第一章　总则

　　第一条　司法保护
　　一、缔约一方国民在缔约另一方境内，在人身与财产权利方面享有与缔约另一方国民同等的司法保护。
　　二、缔约一方国民有权在与缔约另一方国民同等的条件下，诉诸缔约另一方法院和其他主管民事和刑事案件的机关，并在上述机关出庭、提出请求和进行其他诉讼行为。
　　三、前两款的规定亦适用于依其所在地的缔约一方的法律成立的法人。

　　第二条　司法协助的提供
　　缔约双方应根据请求，并按照本协定规定的条件，相互提供民事和刑事司法协助。

　　第三条　联系途径
　　除本协定另有规定外，缔约双方在履行本协定时，应通过各自的司法部进行联系。

　　第四条　司法协助的范围
　　缔约双方应根据本协定，相互提供下列司法协助：
　　（一）送达文书和调查取证；
　　（二）承认与执行法院民事裁决和仲裁裁决；
　　（三）本协定规定的其他协助。

　　第五条　司法协助的请求书
　　一、司法协助的请求应以书面提出。请求书应由提出请求的缔约一方的主管官员签署，并加盖请求机关的公章。
　　二、请求书应载明下列内容：
　　（一）请求机关的名称和地址；
　　（二）如可能，被请求机关的名称；
　　（三）请求提供司法协助的案件内容摘要、请求的事项以及为执行请求所必需的其他情况；
　　（四）诉讼当事人以及其他与执行请求有关的人员的姓名、国籍、住所或居所、职业或就业种类以及其他有关情况；
　　（五）如可能，当事人的代理人或其他与执行请求有关的人员的代理人的姓名、住所或居所以及其他有关情况；
　　（六）请求刑事司法协助，还应包括对犯罪行为及其类别的详细说明、据以认定该项犯罪的刑事法律条文、该项犯罪造成损害的程序以及其他有关情况。

　　第六条　司法协助适用的法律
　　被请求的缔约一方在执行司法协助请求时，应适用其本国法律。

　　第七条　文书的效力
　　缔约一方主管机关依其本国法律制作的文书或证书，在缔约另一方境内与缔约另一方主管机关制作的同类文书或证书具有同等的法律效力和证据效力，无需认证。

　　第八条　婚姻状况文书和其他文书的送交
　　为了实施本协定，缔约一方可根据缔约另一方的请求，通过本协定第三条规定的途径，免费送交涉及缔约另一方国民的婚姻状况文书以及其他有关个人权利和利益的文书。

　　第九条　交流法律情报
　　缔约双方司法部应根据请求相互提供各自国内现行的或已失效的法律及其实施情况的资料，以及其他与本协定的内容有关的资料。

　　第十条　证人和鉴定人的出庭
　　一、经提出请求的缔约一方的主管机关通知到其境内出庭作证或进行鉴定的证人或鉴定人，不论其国籍如何，均应对其在进入作证或鉴定地的缔约一方国境前所犯的罪行享受豁免，不得追究其刑事责任、予以逮捕或临时拘留，亦不得因其就要求其出庭的案件所作的证词或鉴定结论而追究其刑事责任、予以逮捕或临时拘留。
　　二、如果证人或鉴定人在接到提出请求的缔约一方关于其不必继续停留的通知之日起十五天内仍不出境，则丧失第一款给予的豁免，但此期间不包括非因其本身过错而无法离开提出请求的缔约一方境内的时间。
　　三、证人和鉴定人因其应提出请求的缔约一方通知出庭而支付的旅费、在国外的食宿费以及因此而无法获得的收入，有权得到补偿，并由提出请求的缔约一方支付。此外，鉴定人还有权收取鉴定费。
　　四、在要求缔约一方国民到缔约另一方境内作为证人或鉴定人出庭的通知中，应注明他们有权获得的补偿种类。应证人或鉴定人的要求，请求一方应向其预付费用。
　　五、在要求缔约一方国民到缔约另一方境内作为证人或鉴定人出庭的通知中，不得包含将对不出庭的证人或鉴定人采取强制措施的威胁性内容。
　　六、如果被要求作为证人或鉴定人出庭的人在被请求的缔约一方境内已被逮捕或正在服刑或以其他方式被剥夺人身自由，则被请求的缔约一方可根据请求将其移送到提出请求的缔约一方，条件是被该人在提出请求的缔约一方境内应继续受到拘禁，且在不需要继续停留时被立即送还被请求的缔约一方。

　　第十一条　物品和金钱的转移
　　根据本协定将物品和金钱从缔约一方境内向缔约另一方境内转移时，应遵守缔约一方有关物品和金钱出境方面的法律。

　　第十二条　文字
　　一、缔约双方司法部进行书面联系时，应使用本国官方文字并附英文译文。
　　二、司法协助请求书及其附件应用提出请求的缔约一方的官方文字书写，并附有经证明无误的被请求的缔约一方的文字或英文的译文。

　　第十三条　司法协助的拒绝
　　如果被请求的缔约一方认为提出请求的缔约一方根据本协定提出的请求有损于本国的主权、安全、公共秩序或违背其法律的基本原则，可以拒绝提供司法协助，并向提出请求的缔约一方说明拒绝的理由。

　　第十四条　司法协助的费用
　　缔约双方应各自负担在本国境内根据本协定提供司法协助时支出的费用。

　　第十五条　诉讼费用保证金的免除
　　缔约一方法院对于缔约另一方国民和法人，不得因其是外国人或其在缔约一方境内没有住所或居所而令其交纳诉讼费用保证金。

　　第十六条　诉讼便利
　　一、缔约一方国民可在与缔约另一方国民同等的条件下和范围内申请减交或免交在缔约另一方境内进行诉讼的费用，并享受其他便利。
　　二、缔约一方国民申请享受第一款所规定的便利，应由其住所或居所所在地的主管机关出具说明其身份、家庭情况及财产状况的证明。
　　三、如果申请上述便利的人在缔约双方境内均无住所或居所，则应由其本国的外交或领事代表机关出具上述证明书。
　　四、为对上述申请作出决定，必要时，受理该申请的主管机关可要求出具证明书的机关提供补充材料。
　　五、缔约一方国民要求享受第一款所规定的便利的申请，可向其本国的主管机关提出，由其本国的主管机关按照本条第二款规定通过本协定第三条规定的途径提交缔约另一方主管机关；亦可直接向缔约另一方主管机关提出。

　　　　　　　　　　　　第二章　民事司法协助

　　第十七条　送达文书和调查取证
　　缔约双方应根据请求相互提供下列协助：
　　（一）送达司法文书和司法外文书；
　　（二）调查取证，以取得当事人陈述、证人证言、书证、鉴定结论和进行司法勘验，以及其他与调查取证有关的诉讼行为。

　　第十八条　送达和取证请求的执行
　　一、如果被请求机关无权受理和执行请求，应将该项请求移送有权执行该请求的主管机关。
　　二、如因请求书中所提供的地址不完全或不确切而无法执行请求，被请求的缔约一方应采取必要的措施以确定地址，或要求提出请求的缔约一方提供补充情况。
　　三、如果无法执行请求，被请求的缔约一方应通知提出请求的缔约一方，说明妨碍执行的原因，并退回提出请求的缔约一方所附的全部文件。

　　第十九条　通知送达与取证的结果
　　一、被请求的缔约一方应将执行请求的结果书面通知提出请求的缔约一方，并附送达回证或所取得的证据材料。
　　二、送达回证应包括收件人的签名、送达人的签名和送达机关的盖章，以及送达的方式、地点和日期；如收件人拒收，亦应予以注明。

　　第二十条　向本国国民送达文书和调查取证
　　缔约一方可以通过本国派驻缔约另一方的外交或领事代表机关依照缔约另一方法律，向在缔约另一方境内居住或停留的本国国民送达司法文书和司法外文书，调查取证。

　　第二十一条　裁决的承认与执行
　　一、缔约双方应依本协定规定的条件，在各自境内承认与执行本协定生效后在缔约另一方境内作出的下列裁决：
　　（一）法院对民事案件作出的裁决；
　　（二）法院就犯罪行为造成损害赔偿的民事责任作出的裁决；
　　（三）法院对诉讼费用的裁决；
　　（四）仲裁庭作出的裁决。
　　二、在本协定中，“裁决”一词也包括法院或仲裁庭制作的调解书。

　　第二十二条　承认与执行法院裁决的申请
　　一、请求承认与执行法院裁决的请求书，应由请求承认与执行裁决的当事人向裁决执行地缔约一方法院提出，亦可由作出该项裁决的缔约一方法院按照本协定第三条规定的途径转交给缔约另一方法院。
　　二、请求书的格式应按照执行地国的法律规定办理，并须附有下列文件：
　　（一）经法院证明无误的裁决副本，如果副本中没有明确指出裁决已经生效和可以执行，还应附有法院为此出具的证明书；
　　（二）证明未出庭的当事人已经及时合法传唤的证明书；
　　（三）证明没有诉讼行为能力的当事人已得到适当代理的证明书；
　　（四）本条所述请求书和所附文件和经证明无误的被请求的缔约一方官方文字或英文的译文。

　　第二十三条　承认与执行法院裁决的程序
　　一、法院裁决的承认与执行，依照被请求的缔约一方法律规定的程序办理。
　　二、被请求的缔约一方法院对提出请求的缔约一方法院作出的请求承认与执行的裁决的实质进行审查。

　　第二十四条　承认与执行的效力
　　缔约一方的法院裁决一经缔约另一方法院承认与同意执行，即与缔约另一方法院作出的裁决具有同等效力。

　　第二十五条　拒绝承认与执行
　　一、除本协定第十三条的规定外，如有下列情况，缔约一方亦可拒绝承认与执行缔约另一方的法院裁决：
　　（一）根据提出请求的缔约一方的法律，该裁决尚未生效或不能执行；
　　（二）根据被请求的缔约一方的法律，提出请求的缔约一方法院对该案件无管辖权；
　　（三）根据提出请求的缔约一方的法律，未出庭的当事人未经合法传唤，或在没有诉讼行为能力时未得到适当处理；
　　（四）被请求的缔约一方法院对于同一案件已经作出了生效裁决，或该缔约一方法院对于同一案件正在进行审理，或被请求的缔约一方已承认了在第三国对该案所作的生效裁决。
　　二、在前款所述情况下，被请求的缔约一方应将所收到的全部文件退还提出请求的缔约一方，并说明拒绝的理由。

　　第二十六条　仲裁裁决的承认与执行
　　缔约双方应根据一九五八年六月十日在纽约签订的关于承认和执行外国仲裁裁决的公约，相互承认与执行在对方境内作出的仲裁裁决。

　　　　　　　　　　　　第三章　刑事司法协助

　　第二十七条　送达文书和调查取证
　　一、根据缔约一方请求，缔约另一方应在刑事方面代为送达文书和进行必要的调查取证，诸如听取被告或嫌疑犯的陈述，询问证人、被害人和鉴定人，进行鉴定、司法勘验以及其他与调查取证有关的诉讼行为。
　　二、本协定第十七条至第十九条的规定亦适用于前款规定的送达文书和调查取证。

　　第二十八条　刑事判决的通报
　　缔约双方应根据请求相互免费通报对缔约另一方国民所作的生效刑事判决结果，并应提供判决书副本。

　　第二十九条　刑事档案的提供
　　缔约双方应根据请求，相互免费提供关于正在提出请求的缔约一方境内被追究刑事责任的人员曾在各自法院受过审判的刑事档案及情况。

　　第三十条　赃款赃物的移交
　　一、缔约一方应根据缔约另一方的请求，将在其境内发现的、罪犯在缔约另一方境内犯罪时所获得的赃款赃物，移交给缔约另一方。但此项移交不得侵害被请求的缔约一方或者与这些财物有关的第三者的合法权利。
　　二、如果上述赃款赃物对被请求的缔约一方境内其他未决刑事诉讼案件的审理是必不可少的，被请求的缔约一方可暂缓移交。

　　第三十一条　刑事司法协助的拒绝
　　一、除本协定第十三条的规定外，被请求的缔约一方如按照其法律认为该项请求所涉及的行为不构成犯罪，也可拒绝提供刑事司法协助。
　　二、被请求的缔约一方应将拒绝提供刑事司法协助的理由通知缔约另一方。

　　　　　　　　　　　　　第四章　最后条款

　　第三十二条　争议的解决
　　有关本协定的解释或执行方面的争议，均通过外交途径解决。

　　第三十三条　批准和生效
　　本协定须经批准，批准书在哈瓦那互换。本协定自互换批准书之日起第三十天开始生效。

　　第三十四条　终止
　　本协定自缔约任何一方通过外交途径书面提出终止通知之日起一年后失效，否则，本协定永远有效。
　　本协定于一九九二年十一月二十四日在北京签订，一式两份，每份均用中文和西班牙文写成，两种文本同等作准。
　　缔约双方全权代表分别在本协定上签字，以昭信守。

　　中华人民共和国代表　　　　　　　　　　　　　　　　　　古巴共和国代表
　　　　　刘华秋　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　何塞·阿·格拉
　　　　（签字）　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　（签字）
混合过错、公平责任还是无因管理？
——对一起民事案件的法律分析
（作者 董洪陶 山东省纺织职业学院管理系）

[案情简介] 2000年某日，原告甲与被告乙从城里打工后一同回家，途中甲应乙的邀请，到乙家中做客。晚饭前，乙吩咐其子丙（10岁）生煤球炉子，雨后柴潮，不易引燃，甲遂前去帮忙。在生炉子过程中，炉膛内被倒入柴油后喷火，溅到甲身上，致甲头部以下身体大面积着火烧伤。甲即入医院治疗，花去医疗费若干。后双方因赔偿问题未达成协议，形成纠纷。原告甲诉请法院判令被告赔偿医疗费、误工费、护理费伤残补助费、被抚养人生活费、精神损害赔偿费等各项共计142434.35元。
庭审中，原、被告就向炉膛内倒柴油的责任人问题产生争执。原告称，系被告乙之子丙在其不注意时突然向炉膛内倒柴油助燃，导致其被烧伤；而被告则称，系原告在生炉子时为助燃，自己向炉膛内倒柴油被烧伤，丙当时根本未在炉子旁边。双方均未提供充分有效证据证明自己的主张，因无其他在场证人，法庭亦未查明。
法院认为：被告邀原告到其家中做客，负有在其家中保障原告人身安全的义务。而原告系成年人，其在被告家中亦负有防止和谨慎注意有害于其人身安全的行为的责任。双方互有过错，须负相应责任。并据《民法通则》第106条、119条和131条做出如下判决：原告因伤造成的经济损失被告应支付40000元，于判决生效后十日内付清。
[法律分析]
1、法院在处理本案时实际运用的是“混合过错”理论：即侵权人因为过错要对受害人承担民事责任，受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的民事责任。
具体推理过程是这样的：被告邀请原告到其家中做客，即负有在家中保障原告人身安全义务，既然侵害事实已在被告家中发生，被告不能证明自己已尽保障义务，说明其有过错，应对原告损失承担侵权赔偿责任；原告作为成年人，其在被告家中亦负有防止和谨慎注意有害于其人身安全的行为的义务，原告无证据证明其对自己所受到的伤害无过错，故亦应承担一定责任。
我们认为法院上述判决是不妥的，原因是法院对“被告负有在家中保障原告人身安全义务”的认定是没有明确法律依据的。
那么被告是否有法律默示的义务？我们认为即使有，也是一般的注意义务，这种义务应该是正常的、习惯的、为常人所能接受的，而且一般要求义务人已经意识到或应当意识到危险的存在。如果没有意识的因素，自然谈不上过错，也就不应承担责任了。邀请别人到危房中做客，家中有传染病人却邀请别人到家中做客都是已经意识到危险的存在却没有尽到一般注意义务的情形。本案却不同：本案中的危险是突发的，出乎被告的意料，需要的是特殊的注意，已经超出一般注意义务的范围，被告不应为此承担责任。
另外还需特别指出的是：法院没有依据地认定被告负有上述义务的做法是错误的，也是非常危险的。
从抽象模糊的道德权利义务到界定明确的具体权利义务须经过立法机关内各方利益群体的博弈，这个博弈的过程是透明、民主、公正的，是权利义务正当性的依据。我国没有判例法传统，法官没有立法权，如果没有经过民主立法的过程，没有民众对利益冲突的权衡、对价值冲突的比较，法官只是凭一己之见根据案情需要设定法律没有明确规定的权利义务的做法是没有依据、没有正当性的。而且这样将义务扩大化的做法会使权利义务失衡，义务人不信服，造成社会生活的混乱。法定权利义务是自由的范围，随意设定权利义务的做法只能会侵犯公民的自由，践踏公民的权利，导向的是人治而不是法治。
2、有人认为应按公平责任理论处理：本案为一般侵权赔偿纠纷，自然不能适用属于法律有特别规定的无过错责任原则；因原告不能证明被告有过错，法院庭审也未能查清原告的过错情况，所以也不适用过错归责原则，这样被告不承担民事责任，而被告也是没有过错的，却要自己承担全部损失，显然有失公平，违背立法原意。根据《民法通则》第一百三十二条“当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任”的规定，可适用公平责任原则。公平责任作为任何一方当事人都不应当承担民事责任的情况下的一种平衡责任，既利于法官审案，又能平衡双方民事责任。
但我们认为适用公平责任有如下缺陷：〈1〉本案只是推定的双方无过错，不是真正的双方无过错。事实上很可能是一方有过错，只是不能被查清和证明，这种推定显然对一方来说是放纵，而对另一方来说，则是不公平的，既不能使本人服判息诉，也不利于提高本人和相关人的法律意识；〈2〉本案无法排除被告负有“防止和谨慎注意有害于其人身安全的义务”。原告作为一个心智健全的成年人，知道（或应该知道）将柴油直接倒入火中的后果，却在当时的环境下没有尽到正常的、习惯的，能为常人所接受的一般注意义务，是有一定过错的。而公平责任要求双方须无过错，此时适用公平责任显然不合适。〈3〉公平责任一直争议不断，虽然法律已作出了明确规定，但笔者认为，能用其他理论解决的，尽量不要用公平责任理论。理论上对公平责任最尖锐的批评是其没有责任却仍要承担责任的逻辑矛盾（*尾注⑴）和它实质上是社会救济体系（如社会保障体系和保险体系等）不完善状态下一种劫富济贫的无奈衡平，所以公平责任要慎用。（*尾注⑵）
3、我们认为该用无因管理理论处理：
原告帮被告之子生炉子的行为构成无因管理，原告因无因管理造成的损失，原告应予以赔偿，但考虑到原告也有一定过错，因此可适当减轻被告的责任。
依据《民法通则》第93条的规定，无因管理成立要件主要有以下三项：管理他人事务；有为他人利益的意思；无法律上的原因。原告帮助生炉子的行为符合上述三要件，构成无因管理，因此受到的损失，根据《意见》第132条“民法通则第九十三条规定的管理人或者服务人可以要求受益人偿付的必要费用，包括在管理或者服务活动中直接支出的费用，以及在该活动中受到的实际损失”的规定，被告应赔偿原告损失。同时，原告也有一定的过错，可以适当减轻被告的责任。
这里需要指出的是，比较《意见》第142条及《意见》第157条与《民法通则》第93条的规定时，笔者发现，公平责任理论与无因管理理论有时是重叠的，公平责任中会出现因有无因管理关系而适用的情形，无因管理之债中也蕴涵着公平的原则。但二者还是有所差别：（1）就适用条件而言，公平责任只有在双方都没有过错的情况下才能适用，而在无因管理理论则没有这们的要求。无因管理中可能双方都没有过错，也可能双方都存有过错或仅其中一方有过错。本人过错并不影响无因管理关系的成立，而管理人过错只是减轻本人责任的理由，同样不影响无因管理理论的运用。（2）就性质而言，公平责任在理论上被界定为侵权责任，导向侵权行为之债，而无因管理则导向无因管理之债，两者分属不同的两大债理论。
鉴于公平责任与无因管理理论不同却有重叠之处，所以在实践中我们一定要仔细区别、鉴别使用。当遇到同时都能适用的情况时，笔者认为最好优先适用无因管理理论，因为无因管理之债不但体现了公平的精神，同时也为人们提供了为什么要承担债务的具体理由，而公平责任本身并没有摆脱没有责任却要承担责任的矛盾，它能提供的理由就是为了追求公平，这不免太抽象模糊，既不利于法官掌握，也不利于利害关系人接受。

尾注：
（1）从逻辑上看，只有依法对行为完成价值判断——是否有责任之后，才可能依这种判断行为所导致的利益后果予以确定。而从现有案例来看,行为人是没有任何责任的。可见,单纯的责任归属,公平责任原则是有逻辑矛盾的。见米健：《关于“公平”归责原则的思考》，《法学研究》１９９７年第１期，第８页 和 胡磊等著《公平责任原则研究报告》
（2）说到公平责任的运用，这里不烦多说几句。因为法条规定的含糊和笼统，公平责任在实践中是很混乱的，例如“可以根据受益人受益的多少及其经济状况，责令受益人给予适当补偿”“可以责令对方或者受益人给予一定的经济补偿”，这种以人的富有程度为根据确定责任的做法既体现不了公平，也给法官留下了巨大自由裁量空间，提供了问题滋生的土壤。
另外理论和实践中都不应忽视一个重要的公平责任构成要件——原告损失与被告之间应有某种联系并达到某种程度。例如有损害发生的因果关系（《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》（以下简称《意见》）第155条规定：“因堆放物品倒塌造成他人损害的，如果当事人均无过错，应当根据公平原则酌情处理。”）；有无因管理关系（《意见》第157条规定 ：“当事人对造成损害均无过错，但一方是在为对方的利益或共同利益进行活动的过程中受到损害的，可以责令对方或者受益人给予一定的经济补偿。”）；有紧急避险关系（《意见》第156条规定：“因紧急避险造成他人损失的，如果险情是由自然原因引起，行为人采取的措施又无不当，则行为人不承担民事责任。受害人要求补偿的，可以责令受益人适当补偿。” ）；有亲属关系（《民法通则》第132条规定：“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担责任。监护人尽了监护责任的，可以适当减轻他的监护责任。”和《意见》第158条规定，“夫妻离婚后，未成年子女侵害他人权益的，同该子女共同生活的一方应当承担民事责任；如果独立承担民事责任有困难的，可以责令未与该子女共同生活的一方共同承担民事责任。” ）等。
并不相识的甲、乙同走在街上，甲被无法查明的逃逸汽车撞伤要求乙赔偿无论如何也体现不了公平的原则，既然甲、乙之间缺乏一定的联系。